Sentencia Civil Nº 28/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 437/2010 de 12 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00028/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 437/10

Autos nº: 808/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 25 de Madrid

Apelante: Dª Ana

Procurador: Dª Rosalía Rosique Samper

Apelado: D. Amadeo

Procurador: Dª Ana Díaz de la Peña López

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 2 8

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 12 de enero de 2011

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Relaciones Paterno-filiales con el nº 808/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid

De una, como apelante, DÑA. Ana , representada por la Procuradora Dª Rosalía Rosique Samper

Y de otra, como apelado, D. Amadeo , representado por la Procuradora Dª Ana Díaz de la Peña López

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 19 de noviembre de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Ana Díaz de la Peña López en nombre y representación de D. Amadeo , contra Dª Ana , bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Rosalía Rosique Samper, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, establezco las siguientes medidas en beneficio de Alejandro, Adrián y Juan Aurelio:

1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida entre ambos padres, atribuyéndose la guarda y custodia de los hijos a la madre.

2º.- D. Amadeo podrá estar con sus hijos, en defecto de acuerdo, de la forma que decidan los dos mayores dado que tienen 17 años de edad. Respecto al menor, el régimen será de fines de semana alternos desde la salida del colegio o en su defecto las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, añadiéndose a dichos fines de semana los festivos y puentes que correspondan, además de la mitad de las vacaciones de Navidad, verano y Semana Santa, eligiendo dicha mitad en defecto de acuerdo D. Amadeo los años impares y Dª Ana los años pares.

3º.- Se atribuye a Alejandro, Adrián y Juan Aurelio el uso exclusivo y disfrute del que fuera domicilio conyugal, sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Madrid, así como su ajuar doméstico, hasta su independencia económica, salvo que antes de esa fecha se venda el piso a uno de los cónyuges o a un tercero.

4º.- D. Amadeo abonará 660 euros mensuales (220 para cada hijo) en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Ana dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes y el 50% de la hipoteca.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Ana , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 27 de octubre de 2.010 se señaló el día 11 de enero de 2011 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la representación de Dª Ana interesando en primer lugar que se rectifique lo acordado respecto al uso de la vivienda familiar concedido en la sentencia de instancia a favor de los tres hijos sin mencionar que tal uso también corresponde al progenitor custodio. Tal pretensión debió de ser objeto de aclaración pues, en efecto, el Código Civil (artículo 96 ), con referencia al uso de la vivienda que ha venido constituyendo el domicilio familiar, impone unas pautas para su adjudicación, a saber el acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez y, en defecto de tal acuerdo, se establece que el uso de dicha vivienda y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, precepto éste que, en aplicación del principio "favor filii" que inspira la legislación familiar, supedita al interés más necesitado de protección la concesión del uso de la vivienda conyugal.

Son pues los hijos, ya sean menores o incapacitados o con derecho a alimentos, los titulares del derecho de goce de la vivienda, junto con el cónyuge que conviva con ellos por lo que así debe entenderse, esto es que el uso en este caso viene atribuido a los hijos y a la madre que ostente la guardia y custodia.

Interesa así mismo la apelante que se incremente la suma de la pensión de alimentos fijada en 220 euros por hijo, es decir en 660 euros por los tres hijos hasta los 1000 euros, pero ciertamente de la documentación aportada a las actuaciones, correctamente valorada por el Juez del instancia, no hay prueba alguna que permita estimar que el padre tenga capacidad económica para afrontar una mayor. Ni los ingresos que mensualmente percibe, ni tampoco las necesidades de los hijos, con escasos gastos de escolarización, ni las cargas que tiene que atender el padre, autorizan un incremento, de modo que el Juzgado se ha mantenido unos valores racionales de ponderación y proporcionalidad en la determinación cuantitativa del importe de la pensión.

Debemos también tener en consideración que el uso de la vivienda familiar y enseres de uso ordinario, ha sido asignado a los hijos en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , lo que no deja de ser otra forma de contribución del padre a los alimentos.

Por lo expuesto y de conformidad con lo que también interesa el Ministerio Fiscal, procede la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dña. Ana , representada por la Procuradora Dª Rosalía Rosique Samper, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, de fecha 19 de noviembre de 2009 , en autos de Relaciones Paterno-filiales nº 808/08; seguidos con D. Amadeo , representado por la Procuradora Dª Ana Díaz de la Peña López; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a