Sentencia Civil Nº 28/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 651/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00028/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 651/10

Asunto: ORDINARIO 412/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.28

En Pontevedra a veinticinco de enero de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 412/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 651/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Candida , MAPFRE representado por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. MIGUEL ESTEBAN LÓPEZ DE QUINTANA; Dª Macarena , MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILÍSTICA, SOCIEDAD DE SEGUROS representados por el procurador D. ANTONIO D. RIVAS GANDASEGUI y asistido del letrado D. ERNESTO BALTAR, y como parte apelado- demandante: D. Visitacion , DÑA Celestina , representado por el Procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON, y asistido por el Letrado D. ISABEL RODAL OTERO, FENIX DIRECTO, no personada en esta alzada, sobre daños, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cangas, con fecha 11 diciembre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO PARCIALMENTE a demanda presentada polo Procurador Sr. Maquieira Gesteira no nome e na representación de Noelia e Andrea fronte a Celestina , Candida , Macarena , Fenix Directo, Mapfre e Mutua Madrileña Automovilista. CONDE NO a Celestina , Candida , Macarena , Fenix Directo, Mapfre e Mutua Madrileña Automovilista a pagarlle solidariamente a Noelia a cantidade de 5.541,82 euros mailos xuros legais e a Andrea la cantidad de 1.073,85 euros mailos xuros legais.

ESTIMO PARCIALMENTE a demanda presentada pola Procuradora Sra. Angulo Gascón no nome e na representación de Celestina e Visitacion fronte a Candida , Evaristo , Macarena , Mapfre e Mutua Madrileña Automovista a pagarlle solidariamente, coa responsabilidade civil subsidiaria de Evaristo , a Celestina a cantidade de 3.923,33 euros mailos xuros legais e a Visitacion a cantidade de 1518,11 euros mailos xuros legais.

ESTIMO PARCIALMENTE a demanda presentada polo Procurador Sr. Rivas Gandásegui no nome e na representación de Candida e Evaristo fronte a Macarena e Mutua Madrileña Automovilista. CONDENO a Macarena e Mutua Madrileña Automovilista a pagarlle solidariamente a Candida a cantidade de 4.577,42 euros mailos xuros legais e a Evaristo a cantidade de 4.561,04 euros mailos xuros legais.

No que atinxe ás custas, cada parte pagará as causadas á súa instancia e as comúns por metade."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Candida , Mapfre, Dª Macarena , Mutua Madrileña Automovilistica, sociedad de seguros a prima fija, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinte de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo la sentencia de instancia estimatoria parcial de las demandas, se interpone recurso de apelación por los codemandados Doña Candida , D. Evaristo y la aseguradora MAPFRE, interesando la revocación de la misma en la forma que considera a sus intereses.

El objeto del proceso se centra en la indemnización de los daños y perjuicios, materiales y personales, derivados de la circulación de vehículos de motor.

Oponiéndose al recurso el resto de las partes, por la representación de la Sra. Andrea , y Doña Noelia y Isabel , además se alega como óbice procesal la inadmisibilidad del recurso al no haber procedido la parte apelante a consignar la cantidad a la que ha sido condenada.

Por lo tanto, con carácter previo a la resolución sobre el fondo del asunto deben examinarse los requisitos de admisibilidad del recurso por cuanto el art. 449.3 LEC establece dicha inadmisión del recurso del condenado a pagar la indemnización si, al preparar el recurso de apelación , no acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles. Lo que nos lleva al examen de este primer motivo, invocado expresamente por una de las partes apeladas.

De lo actuado debe estimarse acreditado que la parte recurrente ha constituido al preparar la apelación la cantidad de 8.747,84 euros, a fin de cumplir lo preceptuado en el art. 449.3 LEC . Sin embargo, de la mera lectura del fallo se colige que ya sólo la cantidad a que ha sido condenada es de 12.057,11 euros, cantidad a la que debe añadirse los intereses legales a que también ha resultado condenada. Es por lo tanto, absolutamente insuficiente la cantidad consignada, pues aunque existen otros condenados, todos los son con carácter solidario, y apelando únicamente esta parte, debe proceder a consignar la totalidad de la cantidad objeto de condena.

Claramente la norma del art. 449.3 LEC establece la obligación del depósito al preparar el recurso de apelación, obligación que abarca el importe de la condena más los intereses y recargos exigibles. No después. Y ello aún cuando no hubiera transcurrido el plazo de cinco días para preparar el recurso al momento de realizarse el depósito, si ya con anterioridad se ha preparado el recurso. Aún cuando con carácter abstracto la Ley procesal otorga un plazo para realizar un determinado acto, una vez realizado concluye dicho plazo, se produce el efecto de la preclusión, aunque no se haya agotado el mismo. Así se ha acordado por unanimidad en la Sala General de Magistrados del Orden Civil de esta Audiencia Provincial de Pontevedra celebrada el día 12 de Diciembre 2005, y se ha aplicado de forma reiterada por esta Sección.

SEGUNDO.- Es sabido que lo subsanable es la falta de acreditación del pago o consignación, como requisito de orden formal, siempre que concurra el otro, es decir, que se haya hecho el abono o la consignación en plazo, presupuesto de admisibilidad del recurso esencial, insoslayable y no subsanable ( SSTC 46/1989, de 21 febrero ; 121/1990, de 2 julio ; 51/1992, de 2 abril ; 87/1992, de 8 junio y 214/1993, de 28 junio ). Por otra parte ha señalado también el TC ( STC de 2 julio 1986 ), que el cumplimiento de los requisitos procesales de orden público y de carácter imperativo escapan del poder de disposición de las partes y del propio órgano judicial, por lo que no puede obligarse al tribunal de segunda instancia a estar y pasar por la admisión decidida por el Juez "a quo" que ha conocido el proceso.

Lo dicho hasta aquí supone que lo que es causa de inadmisión del recurso en fase de decisión, se torna en causa de desestimación ( SSTS de 24 de noviembre y 21 de diciembre de 1998 , 26 de julio de 1999 y 11 de octubre de 2000 , STC 231/1999 y STEDH 19 de diciembre de 1997 ).

TERCERO.- Puesto que el recurso ya no debió ser admitido a trámite por el juzgador de instancia, entendemos que no habrán de ser impuestas las costas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que siendo inadmisible el recurso de apelación, procede confirmar la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario núm. 651/10 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 Cangas en fecha 11 diciembre 2009 , sin hacer especial condena en cuanto a las costas de la segunda instancia.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.