Sentencia Civil Nº 28/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 629/2010 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000629/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 28

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA MªCARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

DOÑA OLGA CASAS HERRAIZ.

En la Ciudad de Valencia, a veinticuatro de enero de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 000701/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE REQUENA, entre partes; de una como demandada - apelante/s Paulina , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE RAMON ROSELLO VENDRELL y representado por el/la Procurador/a D/Dª JUAN MANUEL DEL PINO MARTINEZ, y de otra como demandante - apelado/s Bernarda , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE MANUEL ZAMORA NOGUEIRA y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE REQUENA, con fecha 19 de abril de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Bernarda contra Doña Paulina , debo declarar y declaro la existencia de perturbación y debo condenar y condeno a la demandada a que proceda a reponer el sótano a su estado anterior, a que se abstenga de inquietar y perturbar la pacífica posesión del garaje por la demandante.Y debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones indemnizatorias de la parte actora.Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 12 de enero de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª. Sara Pilar Alcañiz Fornes, en nombre y representación de Dª. Paulina , se formuló recurso de apelación contra la sentencia de 19 de abril de 2010 por la que se daba lugar a la demanda de protección posesoria instada de contrario y mandaba reponer el sótano a la primitiva situación y se abstuviese de inquietar o perturbar la pacífica posesión del garaje. Constituían motivos de recurso los siguientes:

1.- Infracción de garantía procesal, falta de motivación suficiente, o incongruencia omisiva, respecto de la valoración probatoria de la testifical del marido de la actora, testigo que fue tachado por la recurrente, lo que atenta contra los arts. 24 y 2 de la C.E .

2.- Falta de legitimación de la actora para pretender tutela sumaria de la posesión no solamente sobre su propiedad, sino también sobre propiedad ajena.

3.- Indebida aplicación de la acción de tutela sumaria de derecho de posesión.

4.- Error en la valoración de la prueba en cuanto se considere la planta baja existente en las edificaciones propiedad de ambas partes como garaje.

5.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a que la recurrente inquiete o perturbe la pacífica posesión de la actora.

Concluía interesando la estimación del recurso y en su consecuencia, se diese lugar a la desestimación de la demanda.

SEGUNDO .- Constituía el primer motivo de recurso la infracción de garantía procesal, falta de motivación suficiente, o incongruencia omisiva, respecto de la valoración probatoria de la testifical del marido de la actora, testigo que fue tachado por la recurrente, lo que atenta contra los arts. 24 y 2 de la C.E .

En cuanto a la concurrencia de incongruencia omisiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de ociosa cita, es reiterada a la hora de precisar los requisitos de la congruencia y de la motivación. El primero se encuentra directamente referido a las pretensiones de las partes y a los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate (artículo 218.3 ) exigiéndose del tribunal que se pronuncie sobre tales pretensiones y en este sentido la sentencia dictada en ambas instancias ha dado respuesta a todas las cuestiones planteadas, estimando parcialmente la demanda y, haciendo los pronunciamientos consiguientes. Existe, por tanto, la necesaria conformidad entre la sentencia y las pretensiones deducidas, todas ellas resueltas sin variar la causa de pedir.

Lo mismo sucede con la motivación, razonada y razonable, pues al aludir al testigo Sr. Baltasar , refiere de forma expresa la condición de esposo de la actora. Lo que se está planteando implícitamente por la recurrente es la disconformidad de la misma con la valoración de la prueba, que es propia de los tribunales de instancia.

Respecto de la cuestión objeto de análisis, el Tribunal Constitucional tiene declarado que la incongruencia omisiva debe estar vinculada con la indefensión, y sólo puede estimarse cuando no quepa entender que existe contestación tácita o implícita y siempre en atención de las circunstancias del caso y con un especial rigor en el solo supuesto de vulneración de otro derecho fundamental vinculado. Añade el Alto Tribunal que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, que cabe dar respuesta tácita a las pretensiones, si bien para que pueda considerarse que existe efectivamente una respuesta -y no una mera omisión - y, sobre todo, para que esa respuesta no pueda considerarse incursa en falta de motivación suficiente, el motivo de la respuesta tácita debe poderse deducir del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial.

En este caso, si bien es cierto que en la sentencia recurrida no se contiene un pronunciamiento explícito respecto de la tacha formulada por la demandada, no hay duda acerca de que ha sido tenida en cuenta por el juzgador a quo en cuanto que, como ya hemos dicho, se pone de manifiesto en la propia sentencia la condición del testigo de ser esposo de la actora.

Consideramos conveniente poner de manifiesto que el art. 376 L.E.C . se refiere a la valoración de las declaraciones de los testigos y, muy especialmente, a la valoración de las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, y ello nada tiene que ver con la infracción de los actos y las garantías procesales sino con la valoración de la prueba testifical, ( SSTS 15 de marzo ; 21 de junio de 2002 ; 28 de enero 2009 ), pues aun en el supuesto de testigo tachado, corresponde al Juez valorar conforme a las reglas de la sana crítica la tacha formulada y la importancia de su testimonio, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. En el mismo sentido STS de 30 de septiembre de 2002 . "La tacha de testigos que no es lo mismo que la inhabilidad natural para declarar (art. 1246 del Código Civil ), procede en los supuestos que enumera el artículo procesal 660 , entre los que están los que alega el recurrente, por tanto tenía a su disposición un medio adecuado para fijar la posición del testigo de referencia, que no utilizó. Aún en el supuesto de testigo tachado, corresponde al Juez valorar en sentencia la tacha alegada y la importancia del testimonio del testigo al que le afecta. No se priva por completo a su declaración de valor total o parcial, al autorizar el artículo 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil su apreciación discrecional para lo que se puede tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada testigo y entre éstos y aquello por lo que fueron tachados y tal actividad valorativa no cabe someterla a la censura casacional ( Sentencia de 21-12-1998 , que cita las de 3-12-1984 , 1-6 y 10-11-1989 , 22-11-1990 y 6-10-1994 )."

Debe añadirse que ninguna incidencia tiene la tacha de Dª, Julia y D. José Manuel, el primero ni tan siquiera fue propuesta en el acto del juicio y la segunda fue inadmitida como testigo, respecto de la tacha formulada en cuanto Don. Baltasar no fue negada, y como se ha dicho anteriormente se tuvo en cuenta su condición por el juzgador a quo para la valoración de la prueba.

TERCERO.- Sostenida la falta de legitimación de la actora para pretender tutela sumaria de la posesión no solamente sobre su propiedad, sino también sobre propiedad ajena

El motivo de recurso ha de desestimarse, el procedimiento que nos ocupa presenta como principal característica el facilitar a quien impetra tal acción el uso conforme se haya venido haciendo, sin que en modo alguno prejuzgue el derecho de propiedad, por lo que resulta la acción idónea a los fines pretendidos por la actora, en mayor medida, en cuanto la propia demandada ha admitido que se le permitía el paso por su propiedad por razones de buena vecindad.

CUARTO.- Indebida aplicación de la acción de tutela sumaria de derecho de posesión. Bajo el indicado motivo de recurso parece sostener el recurrente que, al concreto caso que nos ocupa hubiera sido lo procedente, en todo caso accionar mediante la acción demolición o suspensión de obra nueva.

El juicio de recobrar la posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que sea su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor, que tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida en la Ley. Los interdictos encuentran su fundamento en la prohibición de las vías de hecho, con independencia del título en que se funde, y excluyendo el enjuiciamiento de cualquier cuestión compleja, y muy especialmente la propiedad, que no puede discutirse, más que a través del declarativo correspondiente. Por tanto, la acción de recobrar sólo procede cuando el reclamante se halle en la posesión o tenencia de la cosa y ha sido despojado de ella por el demandado, sin que hubiese transcurrido un año desde dicho despojo.

La acción de obra nueva, a diferencia de la anterior, tiene como fin la obtención de una medida cautelar consistente en la paralización de una obra nueva que pueda perjudicar al titular de un derecho real (incluida la posesión). De este modo la sentencia que estima la acción de obra nueva, ejecuta la suspensión de la misma, mientras que en la de recobrar el cumplimiento de la sentencia lleva consigo deshacer el estado de hecho creado por el demandado, que si consiste en la realización de una obra, solo podría conseguirse con la demolición de lo construido.

Difieren pues los objetos de ambas acciones, aunque muestran coincidencia en que van orientadas a conseguir la tutela de una situación posesoria sin entrar a conocer sobre el derecho de propiedad. Sin embargo, puede existir cierta confusión entre acto de despojo o perturbación y la suspensión de obra nueva cuando el hecho motivador de la acción es la realización de una obra nueva, entendiendo por tal una actividad innovadora de la realidad inmobiliaria mediante la construcción de una cosa inmueble ex novo o la modificación estructural o sustancial de una preexistente, casos en los que habrá que acudir a la acción de suspensión de obra nueva, a fin de paralizar el curso de las obras. Si en estos casos la acción ejercitada fuese la de recobrar la posesión, ello podría llevar consigo la demolición de lo construido con el riesgo de que en un juicio posterior se reconociese el derecho a edificar.

Únicamente sería idóneo el interdicto de recobrar cuando se trate de una obra de escasa entidad ya finalizada o de construcción rápida, que no haya dado tiempo a reaccionar mediante el interdicto de obra nueva, al no poder ser interpretado el concepto de demolición en el sentido de comprender cualquier obra, ya que llevaría a dejar sin contenido la acción tendente a recobrar. (Criterio seguido por la jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales).

Pues bien, al caso presente como es de ver según los planos de las viviendas adjuntos al procedimiento la obra consistente en el levantamiento de un murete entre las dos propiedades que delimite la propiedad de ambas litigantes, es obra de escasa entidad y rápida, por lo que es procedente la acción ejercitada.

QUINTO.- Girando los motivos cuarto y quinto del recurso en torno al error en la valoración de la prueba se considera conveniente su análisis conjunto. Debe dejarse sentado como punto de partida que resulta pacífico que las viviendas de actora y demandada son colindantes, existiendo una zona calificada como almacén y destinada a aparcamiento en la planta de sótano, esta zona tiene acceso único desde la calle y carece de compartimentación interior, ausencia de compartimentación que la demandada pretende extinguir mediante la creación de una situación de hecho como lo es el levantamiento de un muro entre ambas propiedades, ante la presencia de malas relaciones vecinales admitidas por las partes. Ello en modo alguno significa que exista un única propiedad sobre el sótano ni así lo ha entendido el juzgador a quo, pero es absolutamente claro por así constar en la descripción del inmueble que el sótano entre ambas propiedades no está compartimentado.

Discute la recurrente que el hecho de que en las fotografías se aprecie la existencia de placa de vado, no significa que esté administrativamente concedido, el extremo combatido no es oponible a la actora pues tanto esta como la demandada han generado mediante la colocación de la placa distintiva una apariencia de destino a aparcamiento del sótano contra la que no puede ahora venir la propia demandada que contribuyó y consintió a la creación de la apariencia.

Finalmente niega la recurrente que inquiete o perturbe la pacífica posesión de la actora. Lo bien cierto es que consecuencia del levantamiento del muro dificulta y menoscaba el uso que del sótano venía haciendo la actora por lo que ha coincidirse con el juzgador a quo en la procedencia de la estimación de la acción de protección de la posesión.

Lo expuesto en modo alguno impide que las partes, a través de los mecanismos legales oportunos procedan a la delimitación de su propiedad.

En cuanto a las razones de seguridad sostenidas por la recurrente, cita la sentencia de la S.A.P. de Vizcaya de 1 de febrero de 2010 , sin embargo, en modo alguno el factum de la situación analizada por aquella sentencia y la que ahora nos ocupa, son equiparables, en aquella se trataba de la colocación de una puerta cuyo paso se podía franquear a los actores mediante la simple entrega de llaves, lo que no ocurre al presente caso que se trata de la colocación de un elemento fijo como es el muro; además, en aquella sentencia se trataba de delimitar el acceso y proteger la propiedad del demandado frente a terceros, no como en el presente caso que la protección invocada es frente a la propia actora lo que en definitiva no hace sino configurar el elemento intencional de la demandada y sin que conste el acaecimiento de hechos que pongan en peligro la seguridad de la demanda, sin perjuicio de las consecuencias legales que caso de producirse conllevarían.

En definitiva constatado el despojo por la significación objetiva del acto productor del cambio o alteración del status posesorio, y descubriéndose la intencionalidad por el hecho mismo de que se de el fenómeno despojante sin otros aditamentos, el recurso de apelación ha de ser desestimado pues la finalidad del interdicto de recobrar la posesión no es otra que la de proteger la posesión frente a las vías de hecho e impedir que se altere una situación de hecho unilateralmente, y ello es lo que ha ocurrido en el caso de autos sometido a revisión de esta Sala.

SEXTO.- Desestimamos el recurso de apelación formulado y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E .C ., se imponen las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Sara Pilar Alcañiz Fornes, en nombre y representación de Dª. Paulina , se formuló recurso de apelación contra la sentencia de 19 de abril de 2010, recaída en el procedimiento de Juicio Verbal seguido con el nº 701/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Requena , la que confirmamos con imposición a la recurrente de las costas con origen en su recurso.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinticuatro de enero de dos mil once.