Sentencia Civil Nº 28/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 180/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 180/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANT FELIU DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 847/2009

S E N T E N C I A Nº 28/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de Enero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 847/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de Dª Hortensia , representada por la procuradora Dª. EVA MORCILLO VILLANUEVA y dirigida por la letrada Dª. YOLANDA PERLINES LANDIN, contra DON Lorenzo , representado por la procuradora Dª. Mª TERESA VIDAL FARRE y dirigido por la letrada Dª. NURIA ROSAS ALAGUERO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda principal interpuesta por DOÑA Hortensia y demanda reconvencional interpuesta por D. Lorenzo . Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO FORMADO POR DOÑA Hortensia y D. Lorenzo con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS:

1. Atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad, Marc, con patria potestad compartida.

2. Régimen de visitas sobre la hija menor de edad y a favor del padre consistent en: 2.1.a) fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes con reintegro en el mismo; b) un día intersemanal (miércoles) desde la salida del colegio, con pernocta; c) los festivos anteriores o posteriores a fin de semana (puentes) acrecerán al fin de semana; 2.2. mitad de vacaciones escolares de verano, Navidad , y Semana Santa en la forma que sigue:

a) las vacaciones de verano se repartiran en dos mitades (la primera desde el primer día vacacional hasta las 20:00 horas del 31 de julio y la segunda desde entonces hasta el último día de vacaciones escolares); la entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio materno; el disfrute de los periodos será alternativo, en caso de discrepancia, la madre escogerá (y comunicará al otro progenitor con una antelación mínima de dos meses) en los años pares y el padre en los impares; b) las vacaciones de Semana Santa (desde las 12:00 horas del primer día festivo hasta las 21:00 horas del día previo a reiniciar el colegio) correspodnerán a la madre en los años impares y al padre en los años pares; la entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio materno; c) las vacaciones escolares de navidad se dividirán por mitad (la primera desde las 12:00 horas del primer día no lectivo hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre y la segunda desde entonces hasta las 21:00 horas del último día de vacaciones); el disfrute de los periodos será alternativo, en caso de discrepancia, la madre escogerá (y comunicará al otro progenitor con una antelación mínima de dos meses) en los años pares y el padre en los impares la entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio materno; d) el hijo menor pasará la verbena de San Juan con el progenitor que Marc decida; e) el día de cumpleaños de Marc , el progenitor con quien se halle el menor permitirá que el otro pase la mañana o la tarde con el hijo; f) el hijo estará en compañía del padre el "día del padre" y en la fecha de su cumpleaños, si es lectivo, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas en ese mismo día y si no es lectivo, desde las 10.00 horas hasta las 21.00 horas; g) el hijo estará en compañía de la madre el "día de la madre" y en la fecha de su cumpleaños, si es lectivo, desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas en ese mismo día y si no es lectivo, desde las 10:00 horas hasta las 21:00 horas.

3. Atribución del uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 parcela NUM000 , fase 1 de la URBANIZACIÓN000 de la Palma de Cervelló y del ajuar doméstico al menor y a la madre.

4. Pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la menor por importe de 250 euros mensuales que se actualizarán anualmente conforme al IPC anualmente publicado por el INE u organismo que pudiera sustituirlo y que se abonará dentro de los cinco primros días de cada mes en el número de cuenta designado por la madre al efecto.

5. Obligación de ambos progenitores de sufragar por mitad los gastos extraordinarios de la menor: Son gastos extraordinarios aquellos que resultan necesarios, no periódicos e imprevisibles. Los demás gastos (no incluidos en la pensión de alimentos y que no sean extraordinarios) serán abonados por mitad sólo se mediare acuerdo previo para su realización o, en su defecto, el gasto fuera autorizado por decisión judicial.

6. Cargas: a) SE estipula, como carga del matrimonio subsistente en éste, la obligación de abonar por ambos, conforme a la cuota de propiedad que ostentan, los devengos dimanantes del préstamo hipotecario que pese sobre el que fuera domicilio familiar sita en CALLE000 parcela NUM000, fase 1 de la URBANIZACIÓN000 de la Palma de Cervelló; b) los gastos dimanantes de la propiedad sobore el inmueble serán abonados por mitad (IBI , tasas que graven la vivienda, seguro de hojar anejo al gravamen hipotecario, derramas extraordinarias...). No se consideran cargas del matrimonio los gastos ordinarios generados por el uso de la vivienda (cuotas de la comunidad de propietarios, consumos...) que serán asumidas por Doña Hortensia a quien se atribuye el uso de la lmisma.

7. Declarar haber lugar a la división conforme a la cuota ostentada en la copropiedad de: a) casa unifamiliar sita en CALLE000 parcela NUM000 , fase 1 de la URBANIZACIÓN000 de la Palma de Cervelló, así como del ajuar doméstico, previo inventario. b) el local sito en la calle Rafael Campalans nº 158 bajos de l'Hospitalet de Llobregat. c) las plazas de aparcamiento sitas en la c/ RONDA000 nº NUM001, fincas NUM002 y NUM003 .

8. Sin pronunciamiento en cuanto a la división del negodio de clínica dental el local desarrollado en el local sito en la calle Rafael Campalans nº 158 bajos de l'Hospitalet de Llobregat, por inadecuación del procedimiento. La acción queda imprejuzgada para ventilarse , en su caso, en el correspondiente procedimiento ordinario. Sin especial pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La Sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido objeto de recurso por el Sr. Lorenzo quien combate los pronunciamientos relativos a la guarda del hijo menor de edad, cuantía de los alimentos del hijo común menor de edad y no determinación de pensión de alimentos para el hijo común mayor de edad que convive con el recurrente , atribución del domicilio familiar y pronunciamiento sobre las cargas del matrimonio y en consecuencia suplica se atribuya la guarda paterna del hijo común menor de edad con obligación de la Sra. Hortensia de abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 600 euros mensuales y para el hijo mayor de edad la cantidad de 650 euros mensuales contribuyendo ambos progenitores al 50% en los gastos extraordinarios , sin pronunciamiento sobre atribución del domicilio familiar y fijación de cargas. Subsidiariamente, se acuerde la guarda compartida por semanas alternas, se distribuyan las vacaciones escolares del menor conforme a lo establecido en la Sentencia, se establezca que cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención (comida y habitación) del menor durante las semanas y periodos vacacionales que les corresponda estar en su compañía, el resto de gastos del menor (educación, sanidad, ropa y extraescolares) deberán ser asumidos por mitad, así como los gastos extraordinarios relativos a la salud y que no estén cubiertos por la Seguridad Social o en su caso, Mutua Médica. Se establezca la obligación de la Sra. Hortensia de abonar en concepto de alimentos para el hijo mayor de edad , Andrés, la cantidad de 650 euros/mes con contribución de ambos progenitores al 50% en sus gastos extraordinarios, la no atribución del uso del domicilio familiar ni del ajuar doméstico y no fijación de cargas familiares consistentes en los gastos relativos a la propiedad y uso de la vivienda familiar al no existir atribución de dicho derecho sobre la misma.

El Ministerio Fiscal y la parte adversa se oponen al recurso de apelación e interesan la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe ser abordada es la relativa a la guarda del hijo común, Marc, nacido el 8 de julio de 1996 y que ahora cuenta con 15 años de edad. Ambos progenitores han pretendido la guarda para sí exclusivamente y la Sentencia ha establecido la guarda materna negando la posibilidad de establecer la guarda compartida por motivos de congruencia y por considerar que es el modelo de guarda que mejor protege el interés del menor.

El recurrente partiendo de la prueba practicada y fundamentalmente atendido el resultado de la exploración del menor interesa se acuerde la guarda compartida solicitada por primera vez en el trámite de conclusiones.

El tema formal de la congruencia no se concilia plenamente con los Superiores intereses que juegan en materia de nulidad, separación y divorcio y que deben ser observados de forma prevalente lo que introduce en esta materia de orden público la posibilidad de actuación discrecional por parte del juez en pro de los intereses Superiores de los hijos al informar en como criterio primordial el Superior interés del menor o "favor filii". En este caso concreto aunque la materia está especialmente afecta por ese interés prevalente la medida demandada exige también , en buena lógica, la petición expresa de, al menos, uno de los cónyuges, lo que inicialmente no concurría pues ambos reclamaban para sí la guarda exclusiva del hijo común menor de edad. Posteriormente en fase de conclusiones el padre hoy recurrente reformula su pretensión e introduce, de forma subsidiaria , la guarda compartida lo que permite su examen en esta alzada sin que ello comporte, por las razones antes expuestas, la vulneración del principio procesal hoy contenido en el artículo 218 L.E.C. .

Una renovada valoración de la prueba pone de relieve que: a) el hijo desea estar el máximo tiempo posible con ambos progenitores, así lo ha expresado en la exploración llevada a cabo en la primera instancia, b) el hijo en la actualidad y desde el cese de la ruptura conyugal, ocurrida en el 2007, ha residido con su madre en la vivienda familiar sita en La Palma de Cervelló, c) el menor acude al colegio en L'Hospitalet, donde los progenitores tienen abierta una clínica dental en la que ambos trabajan , y pasa todas las tardes entresemana en L'Hospitalet y muchas en la referida clínica hasta que su madre finaliza el trabajo, d) no hay constancia de una relación conflictiva entre los progenitores que trascienda y afecte al hijo común, e) el padre tiene su residencia en L'Hospitalet, muy cerca del colegio al que acude Marc y con él reside el hijo mayor de edad Andreu, f) el hijo menor tiene amigos en las dos poblaciones.

Los hechos acreditados permiten afirmar que existe de facto un reparto del periodo de convivencia entre ambos progenitores con el hijo menor de edad que exige, por su propio interés , una ordenación de los periodos y estancias con cada uno de los progenitores considerado el régimen de visitas establecido para el periodo lectivo que incluye un día intersemanal con pernocta.

La prueba revela , en primer lugar, que ambos progenitores tiene capacidad y disposición para atender al hijo común coordinadamente. De otra parte no existe conflictividad extrema entre los progenitores que pueda afectar a la guarda, pues la falta de acuerdo en las actividades extraescolares del hijo común aducida por la Sra. Hortensia afecta a la potestad parental que siempre ha sido compartida, y la circunstancia de que trabajen conjuntamente en la misma clínica dental indica que son capaces de coordinarse y cooperar también para el cuidado del hijo común. Es cierto que desde la ruptura el hijo ha residido con la madre en el que fuera el domicilio familiar en la Palma de Cervelló y que está acostumbrado a desplazarse cada mañana hasta L'Hospitalet donde está el centro escolar, con inicio de las clases a las 8 de la mañana , pero en la actualidad la dinámica descrita revela que Marc pasa muchas tardes en la consulta esperando que su madre finalice su trabajo.

Atendido lo expuesto y considerado lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia de Catalunya, se estima que la guarda compartida o conjunta, organizada semanalmente, será beneficiosa para el hijo común al no suponer una alteración significativa de la situación ya existente y permitir a Marc disfrutar de la convivencia semanal con cada uno de sus progenitores y con su hermano Andreu que reside en L'Hospitalet con su padre, manteniéndose la posibilidad de ver a ambos progenitores diariamente , como ya ahora ocurre. Por lo demás se mantiene, en defecto de acuerdo la alternancia en los fines de semana y el régimen para el periodo vacacional establecidos en la Sentencia recurrida.

TERCERO.- La Sentencia atribuye el uso del domicilio familiar sito en La Palma de Cervelló, de titularidad conjunta, con su ajuar al menor y a la madre al tiempo que declara la división del meritado inmueble. La atribución del domicilio familiar se efectúa también al hijo lo que debe ser omitido pues el artículo 83.2 a) CF dispone expresamente que la atribución se hará, preferentemente, al progenitor custodio hasta que cese la guarda. El precepto añade que si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial. La ley faculta al órgano jurisdiccional para adoptar la solución más adecuada sobre la atribución del uso del que en su día constituyó el hogar conyugal en función de la situación fáctica resultante tras la disolución del vínculo. Atendida la situación económica de ambos progenitores, la Sra. Hortensia , reside en la actualidad en la vivienda familiar e ingresa en torno a los 3000/3500 euros mensuales netos y el Sr. Lorenzo una cantidad similar que oscila entre los 2500/3000 euros mensuales netos, residiendo en una vivienda de alquiler por la que abona 757 euros mensuales; que han procedido a la división de los bienes comunes , el domicilio familiar y el local sito en la C/ Rafael Campalans del Hospitales de Llobregat y las dos plazas de aparcamiento, procede mantener la atribución del uso del domicilio familiar a la madre hasta que se produzca la efectiva división de la vivienda familiar en ejecución de sentencia, por lo que deberá asumir los gastos de la vivienda familiar derivados de ese uso de forma exclusiva, afrontándose los derivados de la propiedad de conformidad con lo expresado en el título y el seguro conforme a lo pactado en la póliza suscrita.

CUARTO.- Derivado de la atribución compartida de la guarda procede regular el sistema de contribución de ambos progenitores en los gastos comunes del hijo menor de edad. La Sentencia fija una pensión de alimentos de 250 euros mensuales con cargo al padre. La obligación alimentaria prevista en los artículos 143 y 259 del Código de Familia deberá ser también compartida. La custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos pues deben considerarse las diferentes capacidades económicas de ambos para fijar, en su caso, otras proporciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 CF .

En este caso la capacidad económica de ambos progenitores es muy similar de ahí que el propio recurrente en el suplico de su escrito de recurso pretenda que cada uno asuma los gastos de manutención del hijo (comida y habitación) que se devenguen cuando lo tenga en su compañía y los restantes (educación, sanidad, ropa y extraescolares) por mitad. La fórmula de atención de los gastos propuesta por el recurrente es , en esencia correcta , pero se ha omitido cuantificar los gastos escolares cuyo pago se domicilia de ordinario en cuenta corriente. Es por ello que para mayor seguridad de las partes procede establecer que los gastos del menor serán pagados por cada progenitor cuando con él conviva exceptuando precisamente los gastos escolares que serán pagados a través de una cuenta común que se abrirá por ambos progenitores al efecto y que será gestionada por la Sra. Hortensia con rendición periódica semestral de cuentas al Sr. Lorenzo . Desconociéndose la cuantía de los gastos escolares deben fijarse prudencialmente en unos 400 euros al mes que deberán ser ingresados por mitad en la referida cuenta.

QUINTO.- En punto a las cargas familiares, éstas no existen como tales tras la disolución del vínculo conyugal. La pretensión de que la Sra. Hortensia asuma íntegramente todos los gastos derivados de la vivienda familiar, con especial énfasis en el pago del préstamo hipotecario suscrito por ambos litigantes no puede ser acogida en esta alzada. Cabe confirmar en este punto la Resolución apelada en el sentido de reiterar que hasta que se produzca la efectiva división de la vivienda familiar, los gastos ordinarios y derivados de este uso deberán ser atendidos por la Sra. Hortensia debiendo estarse en cuanto al pago de la hipoteca al título constitutivo que establece la obligación y que, como reiteradamente viene señalando este tribunal, no puede ser novada en sede de procedimiento de familia. En cuanto a los gastos derivados de la propiedad reseñados en el punto sexto del fallo deberán abonarse conforme a la proporción establecida en el título de adquisición. Y el pago de la prima de los seguros concertados conforme a lo previsto en la póliza suscrita.

SEXTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en los articulos 398.2º y 394.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Lorenzo contra la Sentencia de fecha 7 de junio de 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat en sede de el Divorcio nº 847/2009 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de hacer constar que:

1) Procede atribuir la custodia del hijo común de forma compartida a ambos progenitores por semanas alternas, con cambio de custodia el lunes a la entrada del colegio o en el domicilio del otro progenitor a las 10:00 de ser festivo.

2) Se atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa hasta que se proceda a la efectiva división del referido bien.

3) Los gastos del menor han de ser afrontados per cada progenitor cuando esté bajo su guarda, salvo los gastos escolares que han de ser pagados en una cuenta común conjunta abierta al efecto donde cada progenitor ingresará 200 euros al mes. Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo , por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad. Los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren acuerdo que deberá incluir la proporción de pago y de no lograrse será suplido por decisión judicial.

4) Hasta que se produzca la efectiva división de la vivienda familiar, los gastos ordinarios y derivados de este uso deberán ser atendidos por la Sra. Hortensia debiendo estarse en cuanto al pago de la hipoteca al título constitutivo que establece la obligación. Los gastos derivados de la propiedad reseñados en el punto sexto del fallo de la Sentencia apelada deberán abonarse conforme a la proporción establecida en el título de adquisición. Y el pago de la prima de los seguros concertados conforme a lo previsto en la póliza suscrita.

5) Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expuestos permanecen invariables.

6) No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C. . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.