Sentencia Civil Nº 28/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 382/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00028/2012

S E N T E N C I A Nº 28

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS DE HIJA MENOR

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTISEIS DE ENERO DE DOS MIL DOCE.

En el Rollo de Apelación nº 382 de 2011, dimanante de Juicio Guarda, Custodia y Alimentos nº 794/2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de Abril de 2011 , aclarada por Auto de fecha 14 de Junio de 2011, siendo parte, como demandante-apelante-segundo Dª. Patricia , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Mª. José Martínez Amigo y defendida por el Letrado D Ildefonso Pradales Rodríguez y como demandado-apelante-primero D. Plácido , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Nieves López Torre y defendido por la Letrado Dª. Yolanda Candelas Arnais, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "En virtud de todo cuanto antecede, se estiman parcialmente las demandas, principal y reconvencional, interpuestas por la representación procesal de Patricia y de Plácido , efectuándose los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO.- La patria potestad sobre Africa se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

Se atribuye la guarda y custodia de Africa a Patricia .

SEGUNDO.- Se establece un régimen de visitas a favor de Plácido que comprenderá:

- El primer fin de semana de cada mes, desde las 10:15 horas del sábado hasta las 19:45 horas del domingo, debiéndose producir las entregas y recogidas de la menor a través del Punto de Encuentro Familiar de Miranda de Ebro.

- Respecto de las vacaciones de verano, Plácido podrá disfrutar de la compañía de su hija durante quince días, correspondiendo la fijación de los mismos a la madre en los años pares y al padre en los años pares.

El progenitor al que le corresponda la elección deberá comunicar el periodo elegido al otro progenitor con una antelación mínima de un mes a contar desde el primer día del periodo vacacional que corresponda. Mientras subsista alguna prohibición de comunicación entre los cónyuges, dicha comunicación se producirá a través del Punto de Encuentro Familiar.

Los periodos vacacionales se determinarán de acuerdo con el calendario escolar del centro escolar al que acuda la menor.

Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas.

TERCERO.- Se atribuye el domicilio conyugal a la hija común, Africa , y a Patricia , por ser la encargada de su custodia y representar el interés que merece una mayor protección.

CUARTO.- Plácido deberá satisfacer a Patricia , dentro de los cinco primeros días de cada mes, en concepto de pensión de alimentos para la hija común, Africa , 315 € en la cuenta bancaria que, a tal efecto, deberá indicar Patricia a Plácido , y que serán objeto de actualización anual conforme a IPC.

Además, cada uno de los progenitores deberá atender al 50% de los gastos extraordinarios del menor, entendiendo por tales todos aquellos que no sean susceptibles de previsión y resulten debidamente justificados.

QUINTO.- Se establece como compensación económica a favor de Patricia y a cargo de Plácido la cantidad de cien euros (100 €) mensuales durante un periodo de diez meses.

SEXTO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas. "

Con fecha 14 de Junio de 2011 se dictó Auto aclaratorio de la anterior resolución cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: Que procede aclarar la sentencia 59/2011 de 25 de abril , en el sentido de determinar que la pensión de alimentos fijada en apartado CUARTO de dicha resolución deberá satisfacerse desde la fecha de interposición de la demanda, esto es, desde el 14-10-2010".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Patricia y de D. Plácido , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 13 de Diciembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .-Ambas partes en el proceso formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 14-6-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de Miranda de Ebro y aclarada por Auto de 14-6-2011.

RECURSO de Plácido (parte demandada)

Ciñe dicha parte su recurso a las medidas 2ª, 4ª y 5ª sobre régimen de visitas, alimentos de la hija menor y compensación económica a favor de Patricia solicitando además restricciones a la salida de la menor del territorio nacional.

Respecto del régimen de visitas la sentencia lo fijó:

- en el primer fin de semana de cada mes desde las 10,15h. del sábado a las 19,45 h. del domingo, debiéndose producir las entregas y recogidas de la menor en el P.E.F. de Miranda de Ebro.

- Vacaciones de verano- con arreglo al calendario escolar del centro al que acuda la menor, correspondiendo al padre 15 días con la menor con fijación años pares por la madre e impares por el padre.

- Mientras subsista prohibición de comunicación entre los cónyuges esta se realizará a través del P.E.F.

- Durante los periodos vacacionales se suspende el régimen de visitas.

La parte apelante solicita que se acuerde el siguiente:

Régimen de visitas -La relación del padre con su hija será lo más fluida posible y a falta de acuerdo en:

Fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo.

Mitad de las vacaciones de S. Santa y Navidad correspondiendo al padre la 1ª mitad de ese periodo los años pares y la segunda mitad los impares.

En vacaciones de verano el menor estará en el mes de julio con uno de los progenitores y el mes de agosto con el otro eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

Intersemanales- los martes y jueves dos horas respetando las actividades de la menor.

La entrega y recogida se hará quedando directamente el padre con la menor. Ambos progenitores podrán comunicarse con el menor cuando éste esté en compañía del otro progenitor.

El padre podrá recabar y recibir información sobre el estado de salud de su hija, educación, formación y cuanto convenga para el conocimiento de su persona y actividades, información que podrá proceder de la madre, colegios organismos y cuantas personas tuvieren relación con el menor.

En el presente caso:

- la menor cuenta con 15 años de edad y en la diligencia de exploración judicial indicó que quería ver a su padre solo fines de semana (1 o 2 al mes), en verano algunos días pero menos que con su madre y que no quería visitas en Navidad y Semana Santa. (folio 116).

- con fecha 4-6-2010 Patricia presentó denuncia frente a Plácido por insultos y amenazas hacia ella y maltrato sicológico hacia su hija menor.

- Plácido señaló que vive a unos 5 Km de Miranda de Ebro en donde reside la menor, teniendo acordada por Auto del Juzgado de 5-6-2010 una orden de alejamiento a 300 m del domicilio de Patricia (madre de la menor), de su lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, durante la tramitación de la causa.

En el establecimiento del régimen de visitas ha de tenerse en cuenta no solo el deseo de los progenitores sino sobre todo el interés del menor, especialmente cuando éste por su edad y capacidad expresa una concreta voluntad sobre la amplitud de su desarrollo, intentando compatibilizar voluntad con interés del menor.

Valorando todas esas circunstancias en relación al presente caso se estima adecuado por el Tribunal:

- ampliar el régimen de visitas a 2 fines de semana al mes, aunque manteniendo el horario aprobado en la sentencia apelada con entrega y recogida en el P.E.F. de Miranda de Ebro, mientras subsista la prohibición de comunicación.

- ampliar las visitas aprobadas en vacaciones de verano fijándose ahora en el mes de julio con uno de los progenitores y el mes de agosto con el otro, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

- ampliar las visitas en vacaciones de Navidad correspondiendo al padre la 1ª mitad de ese periodo los años pares y la segunda mitad los impares.

- mantener en todo lo demás los pronunciamientos realizados en cuanto al régimen de visitas.

SEGUNDO.- Respecto de los alimentos a la hija menor

La sentencia los estableció a cargo del padre en cuantía de:

315€/mes a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y actualizables anualmente conforme a la variación de IPC

Gastos extraordinarios del menor al 50% entre los progenitores, entendiendo por tales todos aquellos que no sean susceptibles de previsión y resulten debidamente justificados .

La citada apelante solicita que se acuerde:

100€/mes a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y actualizables conforme a la variación de IPC

Los gastos extraordinarios por mitad e iguales partes entre los progenitores ( educación y sanidad que no estén cubiertos por los sistemas públicos y siempre que haya acuerdo entre los progenitores sobre su necesidad y conveniencia)

Respecto a la cuantía de los alimentos, cabe señalar que conforme al artículo 146 del CC , debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

La madre indicó en el juicio que trabaja como asistenta 3 horas de lunes a jueves a razón de 9€/hora = 108€/mes, que ha percibido 410€ de paro pero se le acabó ese mes, que paga 210€/mes de alquiler (en la demanda acompañaba alquiler por 150 €/mes+ 60 € de comunidad y que debe varias mensualidades. Señaló que el demandado percibe mayores ingresos como transportista aparte de la empresa aunque sin constancia documental.

El padre señaló que trabaja como dependiente para la empresa MRW como transportista, que percibe 1240€/mes todo incluido sin pagas extras; que esta de alquiler y percibe 400€, que vive con su pareja actual quien no tiene ingresos.

Valorando esas circunstancias se estima adecuada la cuantía de alimentos aprobada, así como el pronunciamiento de gastos extraordinarios, sin que sea exigible de forma imprescindible el acuerdo de los progenitores en cuanto a esos gastos pues la falta de acuerdo no puede impedir la valoración judicial de su procedencia. Se desestima en este aspecto el recurso formulado

TERCERO- Respecto de la compensación económica a la madre la sentencia la fijó en 100 € durante un periodo de 10 meses.

El citado apelante pretende su supresión refiriendo:

- la ausencia de enriquecimiento por su parte a que se alude en la sentencia de esta Sección de 5-3-2010 .

- Resta valor al Acta notarial de reagrupación familiar para regularizar la situación legal de Patricia en España de 15-3-2004 en la que el ahora apelante se declara responsable de la conducta de la misma, así como sufragar todos los gastos que origine por comida, ropa, medicina y alojamiento mientras permanezca en España. Indica que pierde efectividad en el supuesto de crisis de la pareja.

El TS en Sentencias de 12 de septiembre de 2005, de Pleno , y 19 de octubre de 2006 , y 8 de mayo de 2008 , ha acudido al mecanismo de la analogía "iuris" para extraer, por inducción, un principio inspirador con arreglo al cual se pueda resolver la cuestión consistente en cuáles han de ser las consecuencias económicas derivadas del cese de la convivencia "more uxorio", presupuesta la ausencia de norma específica legal y la falta de pacto, expreso o tácito, establecido por los miembros de la pareja. De esta forma, se ha buscado y encontrado fundamento a la compensación del conviviente que ha visto empeorada su situación económica a resultas de la ruptura de la relación en la figura del enriquecimiento injusto, ampliamente considerado, y gravitando en torno a la denominada "pérdida de oportunidad", que sería -como explica la sentencia de 12 de septiembre de 2005 - "el factor de soporte que vendría de algún modo a sustituir al concepto de "empeoramiento" que ha de calificar el desequilibrio".

La misma jurisprudencia ha explicado, además, que el enriquecimiento, como advierte la mejor doctrina, se produce no sólo cuando hay un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también cuando se da una no disminución del patrimonio ("damnun cessans"); y que el empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro.

Como se precisa en la Sentencia de 8 de mayo de 2008 , de continua referencia, hay, sin duda, otros argumentos capaces de justificar la procedencia de la compensación económica en los casos de desequilibrio tras el cese de la convivencia al modo marital. Se basan éstos, en unos casos, en el principio general de protección al perjudicado, enraizado en el principio constitucional que proclama la dignidad de la persona y el desarrollo de la libre personalidad - artículo 10.1 de la Constitución -, que sitúa el centro de atención, no en el hecho de si se han efectuado aportaciones económicas o se ha sufrido un empobrecimiento, sino en la circunstancia de que haya habido importantes aumentos patrimoniales durante la convivencia y en la dedicación al trabajo y atención al hogar, dejando al conviviente que la ha prestado al margen de todo beneficio económico. En otros casos, la justificación de la compensación económica viene de la mano de la aplicación al cese de la convivencia "more uxorio" de las reglas previstas en el Código Civil para la fijación de las consecuencias derivadas de la ruptura matrimonial - artículos 97 , 98 y 1438 - con base en la similitud relativa entre uno y otro caso -y, desde luego, con base en el concepto amplio de familia que ha elaborado el Tribunal Constitucional ( STC 222/1992 )-, que justifica un método de integración que conduce a aplicar a las situaciones de hecho las consecuencias establecidas para la disolución -o nulidad, según el caso- del vínculo matrimonial sin necesidad de sostener la semejanza entre dos instituciones que son distintas -sin necesidad, por lo tanto, de recurrir a sistemas de integración basados en la analogía-, y sin que sea preciso acudir a la figura del enriquecimiento injusto.

En el presente caso consta una larga convivencia de pareja (unos 20 años) ha contribuido ella con su dedicación a la familia y aunque la actora ha realizado de forma intermitente cierta actividad laboral sus ingresos son notoriamente inferiores a los del demandado.

Es cierto que las manifestaciones realizadas en el acta de reagrupación familiar han de entenderse en ese contexto sin que puedan ser trasladadas a un supuesto de crisis de pareja de modo que vinculen al declarante de modo indefinido en la asunción de sus gastos cuando la relación ya no existe, pero en aplicación de la doctrina expuesta se considera adecuado el establecimiento de una contribución económica, aunque limitada en el tiempo, que palie el desequilibrio económico producido a la actora tras la ruptura, por lo que se desestima en este aspecto el recurso formulado.

CUARTO.-Respecto de la petición de Prohibición de salida de la menor del territorio nacional sin autorización del padre y en su defecto autorización judicial, oficiando a la Policía para que en el control de fronteras que le compete se abstenga de expedir pasaporte de aquella a su madre, cabe señalar que aunque la medida solicitada tiene amparo legal en el artículo 158 CC , no se han aportado en el proceso dato o indicio alguno que justifique la adopción de la medida salvo la nacionalidad extranjera (Cabo Verde) de la parte actora, constando sin embargo su permanencia en España desde hace muchos años y la realización de actividad laboral aunque no estable. Por ello y ante la falta de aportación por el momento de datos o indicios más concretos que lo justifiquen no se acuerdan por el momento las medidas solicitadas y sin perjuicio de que puedan solicitarse y adoptarse posteriormente.

RECURSO de Patricia (parte actora)

QUINTO. -Pretende dicha parte:

- la fijación de una prestación compensatoria a su favor y a cargo del demandado por importe de 200€/mes (en demanda pedía 500€/mes) actualizables anualmente conforme IPC y durante el plazo de 10 años.

Se supla la omisión de los siguientes pedimentos:

- que el precio del arrendamiento de la vivienda que fuera familiar atribuida a la hija menor y a la madre y lo mismo si fuere otro el inmueble que ocupasen sea satisfecho por ambos progenitores por mitad e iguales partes.

- que el demandado abone la totalidad de las facturas aportadas como documentos 7 a 18 (Libros, electricidad...) o al menos la mitad de sus importes.

Respecto de la petición de aumento de la prestación compensatoria y a la vista de los datos antes referidos se considera adecuado mantener la cuantía establecida en la resolución apelada por ajustarse al tiempo de convivencia de las partes, dedicación de la actora a la familia y sobre todo a las circunstancias económicas de los solicitantes tras la ruptura, si bien se considera más adecuado establecerlo con una duración total de 1 año desde que fue aprobada, estimando en este solo aspecto el recurso formulado.

En cuanto a la pretendida omisión de pronunciamientos cabe señalar que la falta de concesión de lo pedido supone realizar un pronunciamiento desestimatorio tácito.

En todo caso cabe señalar que no puede estimarse la pretensión de reclamación de determinados gastos de forma independiente a la prestación alimenticia y esta se ha establecido ya en la cuantía proporcionada a las necesidades de quien los precisa y los ingresos quien los da por lo que se desestima en este aspecto el recurso formulado.

SEXTO .- Ante la estimación parcial de ambos recursos y en aplicación del artículo 398.2 LEC no se hace expresa imposición de costas en ninguno de ellos.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Plácido contra la sentencia dictada en fecha 14-6-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de Miranda de Ebro y aclarada por Auto de 14-6- 2011, acordamos su revocación parcial en cuanto al régimen de visitas:

- ampliando éste a 2 fines de semana al mes, aunque manteniendo el horario aprobado en la sentencia apelada con entrega y recogida en el P.E.F. de Miranda de Ebro, mientras subsista la prohibición de comunicación.

- ampliar las visitas aprobadas en vacaciones de verano fijándose ahora en el mes de julio con uno de los progenitores y el mes de agosto con el otro, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

- ampliar las visitas en vacaciones de Navidad correspondiendo al padre la 1ª mitad de ese periodo los años pares y la segunda mitad los impares.

- mantener en todo lo demás los pronunciamientos realizados en cuanto al régimen de visitas.

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Patricia contra la citada sentencia acordamos su revocación parcial en el solo sentido de aumentar el plazo de la compensación aprobada a su favor, estableciéndola con una duración de 1 año.

Se mantiene el pronunciamiento de costas realizado en la 1ª instancia, sin hacer expresa imposición de costas en ninguno de los recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.