Sentencia Civil Nº 28/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 309/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00028/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MURCIA

Sección 001

Domicilio : PASEO DE GARAY Nº5 3ª PLANTA PALACIO DE JUSTICIA

Telf : 968229183

Fax : 968229184

Modelo : 001360

N.I.G.: 30030 37 1 2011 0106212

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2011

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LORCA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000643 /2003

RECURRENTE : Leoncio

Procurador/a : MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Luisa

Procurador/a : MARIA ASUNCION MERCADER ROCA

Letrado/a :

J. Lorca nº Dos

Ordinario 643/2003

S E N T E N C I A nº 28/2012

Ilmos Sres.

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Don Fernando López del Amo González

Dª María Pilar Alonso Saura

Magistrados

En Murcia, a diecisiete de enero de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 643/2003 , que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Lorca nº Tres , entre las partes: como actora Luisa , representada por el Procurador Sr/a. Aragón Villodre y defendida por el Letrado Sr/a. Zaragoza García, y como demandada Leoncio por fallecimiento de su madre codemandada Martina , y Adela , representada por el Procurador Sr/a. Díaz González de Heredia y defendida por el Letrado Sr/a. Sánchez Aznar.

En esta alzada actúa como apelante Leoncio , personándose por el Procurador Sr/a. Lozano Semitiel, y como apelada Luisa , personándose por el Procurador Sr/a. Mercader Roca. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 4 de noviembre de 2009 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:" FALLO : Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Aragón Villodre, en nombre y representación de Dña. Luisa frente a D. Leoncio , como heredero de Dña. Martina , debo declarar y declaro que la finca propiedad del demandado se encuentra gravada como predio sirviente con una servidumbre de paso de tres metros de anchura a favor de la finca propiedad de la actora, predio dominante, teniendo derecho de paso sobre la propiedad de la demandada en los términos y condiciones que constan en la escritura de constitución de servidumbre de fecha 25 de abril de 1.974, y debo condenar y condeno a l demandado a reponer la servidumbre en la forma pactada y, en especial, en el ancho de la misma (3 metros) y en su consecuencia a retranquear la valla y muro construido al límite de la servidumbre de paso, en el plazo legal de dos meses con la advertencia de que de no verificarlo se efectuará a su costa, absteniéndose en los sucesivo de realizar cualquier acto de menoscabo en el uso de la servidumbre legalmente constituida, imponiendo a la parte demandada el pago de las costas causadas.

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Aragón Villodre en nombre y representación de Dña. Luisa frente a Dña. Adela , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas con imposición de las costas causadas a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Leoncio basándolo en síntesis en que se desestimara la demanda o no se le impusieran las costas.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO .- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo309/2011 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 17 de enero de 2.012.

CUARTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Luisa formuló demanda inicialmente contra Adela , ampliándola posteriormente a la hermana de ésta Martina , que por fallecimiento de la misma le sucedió procesalmente su hijo Leoncio ; la acción ejercitada es la confesoria de servidumbre del derecho a un paso de 3 metros de anchura.

La sentencia aceptó las pretensiones de la actora, razón por la cual el Sr. Leoncio ha planteado recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se rechace la demanda o no se le impongan las costas del juicio.

SEGUNDO .- Vuelve a insistir el demandado en la falta de legitimación activa de la Sra. Luisa , la cual la tiene tanto por su condición de nuda propietaria inicial como por haber fallecido su padre titular del usufructo.

Con relación a la falta de legitimación pasiva es evidente que el Sr. Leoncio ha reconocido ser el propietario del muro en la zona que colinda con el camino objeto de servidumbre y el canal de cemento construido al otro lado.

TERCERO .- Entrando al fondo del asunto, el propio demandado ha reconocido el derecho de la parte demandada consistente en una servidumbre de paso concedida en 1974 como propietarios de la finca registral NUM000 del registro de la propiedad de Lorca nº Uno; la divergencia entre las partes deriva de la medición efectuada por sus respectivos peritos: pues el del actor no incluye el canal de cemento que se aprecia en las fotos aportadas por ambas, con lo que no se alcanzan los 3 metros de anchura del camino; y el del demandado si lo incluye dentro al partir de un mojón existente al acabar el canal de riego.

Ambas partes han reconocido que, antes de construirse el canal de obra, existía una acequia tradicional de tierra, sin que el demandado haya acreditado que ésta discurriera a una mayor distancia del muro del demandado y por tanto fuera de los tres metros de camino, razón por la cual es correcta la decisión de la juzgadora de estimar la demanda por tener la zona litigiosa del camino una anchura inferior a los tres metros dado que no puede considerarse como tal la superficie que ocupa la acequia de obra.

El demandado se ha limitado a alegar que sí ha acreditado que el camino llegaba hasta el mojón que se aprecia en la foto 6 (f. 139), pero no que el camino discurriera en su día por el lugar donde hoy está la acequia de obra y antes el canal de tierra, razón por la cual debe adoptar las medidas oportunas para permitir el derecho de paso en la extensión de tres metros reconocida en 1974 salvo que acredite en otro procedimiento que la acequia está situada en terrenos de su propiedad y por tanto deba ser retirada para que el camino pueda ser ensanchado en dicho lugar.

No se suficiente en este procedimiento la existencia del mojón referido dado que el mismo también podría delimitar las parcelas NUM001 de la actora y la NUM002 situada más al norte según el plano de su propio perito.

CUARTO .- Debe igualmente mantenerse la condena en costas impuesta en la instancia dado que no se aprecian dudas de hecho o de derecho para considerar que la solución no resultaba clara dado que únicamente se ha basado en la medición de un mojón que, de lo actuado, no permite concluir que delimitara su tierra con la del demandado.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leoncio contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición de las costas a la parte recurrente.

Contra esta resolución no procede recurso ordinario alguno y, en su caso deberá cumplir con el depósito recogido en la L.O. 1/2009.

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.