Sentencia Civil Nº 28/2012, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 185/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00028/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

Rollo de apelación civil núm. 185/11

Procedimiento de divorcio núm. 66/11 del

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Teruel

SENTENCIA NÚM. 28

En la Ciudad de Teruel a ocho de marzo de dos mil doce. Esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados Ilmos. Señores D. Fermín Francisco Hernández Gironella, presidente, Dª. María de los Desamparados Cerdá Miralles, y D. Juan Carlos Hernández Alegre, suplente y ponente en estos autos, ha visto y examinado el rollo de apelación civil núm. 185/11, incoado para la resolución del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Teruel en el procedimiento de disolución del matrimonio por divorcio núm. 66/11 , seguido a instancia de D.ª Lina , representada por el Procurador D. Manuel Ángel Salvador Catalán, y defendida por el Letrado D. Alfonso Casas Ologaray; contra el demandado D. Anibal , representado por el Procurador D. Carlos García Dobón, y defendido por el Letrado D. Manuel Lázaro Gargallo.

Han sido apelantes ambas partes, y apelado el Ministerio Fiscal. Se dicta la presente resolución, que expresa el parecer unánime del Tribunal, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El día 9 de junio de 2011 el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Teruel dictó sentencia en el procedimiento de divorcio núm. 66/11 , con la siguiente parte dispositiva: " FALLO.-Que declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, doña Lina y don Anibal , estableciéndose los siguientes efectos y medidas derivados de dicha declaración:

1ª) La guarda y custodia sobre la hija menor de cuatro años, se atribuye a la madre, doña Lina , compartiéndose entre ambos progenitores las funciones inherentes a la autoridad familiar sobre la menor.

2ª) El uso del domicilio familiar sito en CALLE000 , de Orihuela del Tremedal (Teruel) y el ajuar familiar, se atribuye a la madre custodia.

3ª) El padre podrá tener consigo al menor, durante los fines de semana alternos, con pernocta desde las 18,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, además de una tarde a la semana, los miércoles, desde las 17 horas hasta las 19 horas, teniendo lugar la recogida y entrega en el domicilio familiar de la progenitora custodia, además de un 70% de las vacaciones escolares estivales, semana santa y navidad, y un 30% la madre custodia, eligiendo la progenitora los años pares y el progenitor no custodio, los años impares.

4ª) El padre, don Anibal , contribuirá a los alimentos de su hija menor, en la cantidad de 200 euros mensuales, cuantía que se estima adecuada en atención a los necesidades de su hija de cuatro años de edad y que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme a la variación que experimente el IPC, en la cuenta que designe doña Lina , siendo sufragados por ambos progenitores y por mitad, los debidos a. gastos extraordinarios.

5ª) El demandado deberán satisfacerse los gastos mensuales derivados de la hipoteca que pende sobre el inmueble, y que constituye la residencia familiar, suministro de agua, electricidad, gas calefacción y fuente de energía para cocinar, a excepción de los derivados del consumo de teléfono, y ello hasta que doña Lina se encuentre empleada y perciba un salario en cuyo caso, todos los gastos anteriores, serán satisfechos por ella a excepción del préstamo hipotecario que lo será por mitad.

6ª). Se declara la disolución del matrimonio de las partes, cesando la presunción de convivencia.

En orden a las costas procesales no procede efectuar expreso pronunciamiento de condena, abonándose por cada litigante los causados a su instancia, y los comunes por mitad."

SEGUNDO .- Publicada y notificada la anterior sentencia, por el Procurador D. Carlos García Dobón, en la representación que ostenta en la primara instancia del demandado D. Anibal , se presentó el día 17 de junio de 2011 escrito solicitando del Juzgado que tuviera por preparado recurso de apelación contra la sentencia.

En Diligencia de Ordenación del Juzgado del día 20 de junio se tuvo por preparada la apelación y se concedió a la parte apelante el plazo de 20 días para que interpusiera por escrito el correspondiente recurso. Trámite que evacuó esa parte mediante la presentación el día 21 de julio del correspondiente escrito en el que, tras exponer como fundamento del mismo error en la apreciación de la prueba e infracción legal, interesó de la Sala una resolución que revoque parcialmente la de instancia y acuerde la modificación de las medidas referentes a la guarda y custodia de la hija, régimen de visitas, adjudicación del uso del domicilio conyugal, y obligación impuesta al padre del pago de la hipoteca y de otros gastos.

Dicho recurso se tuvo por interpuesto en Diligencia de Ordenación del Juzgado del día 5 de septiembre, en la que se acordaba dar traslado del recurso a las otras partes para que en el plazo de diez días pudieran presentar escrito de impugnación o de adhesión al mismo; trámite que evacuó, en primer lugar, el Ministerio Fiscal, que en informe de fecha 14 de septiembre se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Y en segundo lugar la representación procesal de la demandante D.ª Lina que, en escrito presentado el 5 de octubre se opuso al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación y, a su vez impugnó la sentencia en lo referente a la medida adoptada en relación al régimen de visitas en los periodos vacacionales, solicitando se establecieran unos periodos vacacionales del 60% a favor del padre y un 40% a favor de la madre por periodos quincenales.

Del recurso interpuesto por la demandante se dio traslado a la parte demandante que, en escrito presentado el día 2 de diciembre impugnó el mismo solicitando su desestimación.

En Diligencia de Ordenación del Juzgado del día 15 de diciembre de 2011 se acordó elevar las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial competente para la resolución del recurso, previo emplazamiento a las partes.

TERCERO .- El día 27 de diciembre de 2011 se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones originales, junto con los escritos de interposición y de impugnación del recurso, donde se acordó, en Diligencia de Ordenación de la Sra. Secretaria del día 29 de diciembre, la incoación del oportuno rollo para la tramitación del recurso, designándose al mismo tiempo, por turno de reparto, magistrado ponente. Por Auto de 12 de enero de 2012 se acordó denegar el recibimiento del procedimiento a prueba en esta alzada para la práctica de determinada documental, por las razones en él expuestas. En fecha a6 de febrero, no estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para deliberación y votación el día 6 de marzo de 2012; fecha en que quedó el recurso en poder del ponente para sentencia, tras la deliberación y votación de los miembros del Tribunal.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado en esta Audiencia Provincial las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Las cuestiones que se plantean en los recursos haces referencia exclusivamente a las medidas adoptadas fijación en la sentencia referentes a la guarda y custodia de la hija, régimen de visitas, adjudicación del uso del domicilio conyugal, y obligación impuesta al padre del pago de la hipoteca y de otros gastos, por lo que el resto de los pronunciamientos de la sentencia, es decir la disolución del matrimonio por divorcio y la medida adoptada referente a la contribución a las cargas del matrimonio, han devenido firmes.

SEGUNDO .- El Sr. Anibal impugna la medida adoptada respecto a la guarda y custodia de la hija menor que la sentencia adjudica a la madre, con la pretensión principal de que se acuerde la custodia compartida, y subsidiariamente, para el caso de que se confirme dicha custodia individual, se fije un plazo a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida; alega para ello infracción legal por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 79.5 y 80 del Código de Derecho Foral de Aragón .

La primera de esas pretensiones debe decaer, por cuanto aún siendo cierto de dicho Código en su artículo 80.2 establece la custodia compartida como solución preferente en los casos de ruptura matrimonial, también lo es que permite acordar la custodia individual cuando ésta sea más conveniente para los intereses del menor. En el presente caso, dada la edad de la hija, cuatro años, y teniendo en cuenta que el padre ha trasladado su residencia a un pueblo de Valencia muy lejano del domicilio familiar que conserva su conyugue junto a su hija, no es aconsejable fijar la custodia compartida, ya que supondría obligar a la menor a un constantes cambios de residencia y de colegio, con lo que implica en cuanto a su relación con compañeros y amigos, obligándole a unas continuas adaptaciones a los diversos centros educativos que es desaconsejable para una niña de tan corta edad.

Sí que tiene razón, en cambio, en que la Ley impone la obligación, cuando se adopte la custodia individual en razón a la edad de la menor, de fijar un plazo para que pueda llevarse a cabo una revisión de la medida, tal como se desprende de lo establecido en el apartado 5 del artículo 79 del Código de Derecho Foral de Aragón , a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida. Sobre esta cuestión esta Sala considera que, dadas las circunstancias que se tienen en cuenta para adoptar la custodia individual a favor de la madre, debe fijarse el momento para plantear una posible modificación de dicha medida cuando la hija concluya sus estudios de educación primaria y tenga que continuar los mismos en un Instituto de Enseñanza Media.

TERCERO .- En relación a régimen de visitas, la Sra. Lina impugna el mismo en lo referente a las visitas del progenitor no custodio durante el periodo de vacaciones, con la pretensión de que se modifique el porcentaje fijado para esos periodos del 70% a favor del padre y 30% a favor de la madre y se rebaje al 60% y 40% respectivamente, así como que se lleve a cabo por periodos quincenales. A este respecto esta Sala considera que debe atenderse a lo solicitado en relación a la rebaja del porcentaje, y ello por cuanto aún siendo cierto que la hija permanece más tiempo en compañía de su madre, no es menos cierto que durante ese periodo está más sometida a los estrictos horarios escolares o a las tareas domesticas que debe realizar la progenitora, resultando el periodo vacacional el más acorde para disfrutar mutuamente de la relación madre-hija, por lo que se considera el porcentaje interesado del 60% y 40% más adecuado para, sin dejar de compensar al progenitor no custodio con un periodo más prolongado, satisfacer igualmente el derecho de la madre a disfrutar junto a su hija los periodos vacacionales.

No debe en cambio atenderse a la solicitud de que la distribución de dichos periodos se haga por quincenas, pues no puede considerarse que el que le corresponde al padre para disfrutar de la compañía de su hija en las vacaciones sea excesivamente prolongado, ya que el mismo queda reducido a unas seis semanas de las diez que suelen durar el periodo vacacional veraniego escolar.

CUARTO .- El Sr. Anibal impugna igualmente las medidas por el hecho de que la adoptada en relación al domicilio conyugal, que es adjudicado a la esposa, no ha fijado un límite temporal tal como impone el artículo 81.3 del Código Foral . Sobre esta cuestión hay que indicar que, dado que la adjudicación de la vivienda familiar a la esposa se realiza, en aplicación de lo dispuesto de el artículo 81.2, en función de que se le ha otorgado la guarda y custodia de la hija, el límite temporal viene ligado a esa circunstancia, y debe quedar fijado en el momento cuando la hija se independice o cuando se modifique, en su caso, el régimen sobre su guarda y custodia motivo éste en que se podrá volver a analizar las circunstancias nuevas a los efectos de una modificación de esta medida.

En el recurso se apunta como motivo de impugnación el hecho de que no haya acordado la venta la vivienda, pretensión que debe ser rechazada de plano por cuanto ninguna alegación se vierte para justificar que esa venta de la vivienda sea conveniente para unas adecuadas relaciones familiares.

QUINTO .- En relación a la medida adoptada que obliga al Sr. Anibal al pago de la totalidad de las cuotas hipotecarias que gravan la adquisición de la vivienda conyugal, hay que indicar que nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de marzo de 2011 fijó la doctrina de que la misma no constituye una carga del matrimonio, al establecer que " Se formula la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2° CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .", por lo que las cuotas deberán ser pagas por mitad entre los cónyuges propietarios, debiendo modificarse la medida en este punto.

La pretensión de que se deje sin efecto la obligación al pago de los gastos de la vivienda que constituye el domicilio familiar que se impone al Sr. Anibal de forma temporal hasta que su cónyuge obtenga un trabajo, debe ser rechazada, por cuanto careciendo ésta de ingresos y no habiéndose fijado en la sentencia pensión compensatoria a su favor, se presenta como necesario que el padre se haga cargo de esos gastos como una contribución más al levantamiento de las cargas familiares, teniendo en cuenta que es el domicilio familiar en el que va a vivir su hija, mientras dure la situación de precariedad en que queda aquélla.

SEXTO .- Al estimarse parcialmente los recursos procede, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Por todo cuanto antecede,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Anibal y el interpuesto por D.ª Lina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Teruel en fecha 9 de junio de 2011, en el procedimiento de disolución del matrimonio por divorcio núm. 66/11 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en relación a las medidas adoptadas en la misma bajo los ordinales 1ª), 2ª), 3ª) y 5ª) que quedan fijadas de la siguiente manera:

1ª) La guarda y custodia sobre la hija menor de cuatro años, se atribuye a la madre, doña Lina , compartiéndose entre ambos progenitores las funciones inherentes a la autoridad familiar sobre la menor, fijándose el momento para plantear una posible modificación de la presente medida a favor de una posible custodia compartida cuando la hija concluya sus estudios de educación primaria y tenga que continuar los mismos en un Instituto de Enseñanza Media.

2ª) El uso del domicilio familiar sito en CALLE000 , de Orihuela del Tremedal (Teruel) y el ajuar familiar, se atribuye a la madre custodia, con el límite temporal fijado en el momento cuando la hija se independice o cuando se modifique, en su caso, el régimen sobre su guarda y custodia.

3ª) El padre podrá tener consigo a la menor, durante los fines de semana alternos, con pernocta desde las 18,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, además de una tarde a la semana, los miércoles, desde las 17 horas hasta las 19 horas, teniendo lugar la recogida y entrega en el domicilio familiar de la progenitora custodia, además de un 60% de las vacaciones escolares estivales, semana santa y navidad, y un 40% la madre custodia, eligiendo la progenitora los años pares y el progenitor no custodio, los años impares.

5ª) El demandado deberán satisfacerse los gastos mensuales de suministro de agua, electricidad, gas calefacción y fuente de energía para cocinar, a excepción de los derivados del consumo de teléfono, del inmueble que constituye la residencia familiar y ello hasta que doña Lina se encuentre empleada y perciba un salario en cuyo caso, todos los gastos anteriores, serán satisfechos por ella.

Confirmándose el resto de los pronunciamientos; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez notificada la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con una certificación de la presente para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.