Sentencia Civil Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 451/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 451/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0002233

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000451/2012-

Dimana del Nº 001005/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

Apelante/s: Rosana

Procurador/es: M. TERESA FIGUEIRAS COSTILLA

Letrado/s: M. TERESA SABATER MARTINEZ

Apelado/s: Isidoro

Procurador/es : SUSANA PASCUAL RAMIREZ

Letrado/s: MANUEL ANGEL REQUENA REY

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veinticinco de enero de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000028/2013

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Rosana , representada por la Procuradora Sra. FIGUEIRAS COSTILLA, M. TERESA y asistida por la Lda. Sra. SABATER MARTINEZ, M. TERESA, frente a la parte apelada D. Isidoro , representada por la Procuradora Sra. PASCUAL RAMIREZ, SUSANA y asistida por el Ldo. Sr. REQUENA REY, MANUEL ANGEL e impugnante Mª. Fiscal, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, en los autos de juicio se dictó en fecha 20-09-2011 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro la separación matrimonial de los cónyuges litigantes DÑA. Rosana y d. Isidoro , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando las siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio dde la potestad doméstica.

2º.- El hijo menor de ambas partes, Diego Aaron, sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guardia y custodia de ambos y ,en el caso de que ambas partes residan en distinto domicilio lo será por periodos semanales de domingo a a domingo a las 20:00 horas en las que el progenitor no custodio deberá recogerlo en el domicilio del custodio.

3º.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y el ajuar familiar, sitos en Mutxamel CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 NUM002 a ambos progenitores y al hijo menor del matrimonio.

4º.- Se abonarán por mitad por ambos cónyuges los gastos extraordinarios del menor.

5º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Rosana , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000451/2012 señalándose para votación y fallo el día 24-01-2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la Sra. Rosana pretendiendo que se estime el recurso y en consecuencia se declare, en primer lugar, la nulidad de actuaciones, revocando las mismas y retrotrayéndolas al momento previo de la celebración de la vista.

La nulidad de actuaciones pretendida se refiere a la indefensión producida a la parte en tanto se admite la prueba pericial psicológica una vez realizada la vista y un año después de la vista, dándose traslado a las partes para las conclusiones y no continuando con la celebración de la misma al haberse tramitado como diligencia final. Mantiene igualmente la apelante que el informe adolece de nulidad ya que el perito se extralimitó en sus funciones y se pronuncia sobre la guarda y custodia compartida, cuando la providencia dictada para su nombramiento solo recogía que se pronunciara sobre el régimen de visitas (folio 123). Por su parte el Ministerio Fiscal impugna la resolución al mantener, al hilo de lo anterior, que se ha superado en la práctica de la pericia el plazo legalmente establecido en el art. 770.4 LEC .

Dichas pretensiones deben ser desestimadas, ya que es la propia parte apelante la que solicitó su práctica en el acto del juicio (CD 1º, minuto 3,37) y mas tarde el demandado igualmente se adhiere a la solicitud, manteniendo la procedencia de la pericia y la guarda y custodia compartida (minuto 4,34). Mas tarde la Juzgadora remite en cuanto a su práctica, a lo que deduzca del desarrollo del juicio, acordando lo procedente en los términos expuestos por providencia de 30 de junio de 2010.

Una vez realizado el informe pericial, el juzgado, a través de la diligencia de ordenación de 1 de julio de 2011, hace saber a las partes que pueden presentar escritos de resumen y valoración de la prueba en el plazo de cinco días (folio 164). Notificada en forma a todas las partes, (a la apelante en concreto el día 7 de ese mes) nada alegó en su defensa, haciéndolo únicamente el Ministerio Fiscal y la representación del demandado, por lo que el Juzgado dicta providencia de 19 de septiembre de 2011, por la que, después de unir los escritos presentados, acuerda declarar las actuaciones conclusas para dictar la resolución que proceda, dictándose la sentencia que ahora se recurre.

La jurisprudencia, sintetizada en cuanto a esta cuestión en la STS 18-7-2002 , que cita las SSTC 105/1995 de 3 de julio , 122/1998 de 15 de junio , 26/1999 de 8 de marzo , 1/2000 de 17 de enero , 74/2001 y 77/2001, ambas del 26 de marzo , 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre , entre otras muchas, pronunciándose en el mismo sentido la del STC 22-4-1997 , que recogiendo las SSTC 43/1989 , 101/1990 , 6/1992 y 105/95 , aclaran que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE , es necesario que ésta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado, añadiendo que se precisa, además, que no haya sido posible denunciarlos antes de recaer sentencia o resolución que pongan fin al proceso, y que estas no sean susceptibles de recurso, lo que evidentemente en el presente supuesto no ocurre cuando son dos las resoluciones que se dictan sin sean recurrida ni por la parte ni por el Ministerio Fiscal, por lo que no pueden, a través del recurso de apelación formular la pretendida nulidad de lo actuado.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de su recurso de apelación, la representación procesal de la Sra. Rosana denuncia error en la apreciación de la prueba y en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 92 del CC , cuando, en la sentencia de instancia, se concede la guarda y custodia compartida. Y ello por cuanto entiende que, al supuesto de autos, le es de aplicación lo establecido en el apartado 7 del referido art. 92 del CC , en el que se señala: '... tampoco procederá (la guarda conjunta) cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'. Y que, por lo tanto, el Juez carece de posibilidad legal que ampare la adopción de una medida de guarda conjunta cuando lo que se acreditan son las circunstancias previstas en el referido art. 92.7 del CC .

En atención a lo anterior, y a la vista de la sentencia aportada por la parte apelante en el procedimiento, dictada el 10 de julio de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante en la que el demandado resulta condenado por dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, y teniendo en cuenta que la guarda y custodia compartida, para que sea eficaz, exige un mayor compromiso por parte de los progenitores para evitar dificultades y problemas en su desarrollo, y exige por tanto una cierta armonía y consentimiento a esa forma de ejercer de manera conjunta la guarda y custodia, es claro que no es posible fijar en el presente asunto un régimen de guarda y custodia conjunta, de manera que, entiende este Tribunal debe fijarse un régimen en el que sea la madre, Dª. Rosana , la que tenga la guarda y custodia del menor a la vez que el padre tenga a su favor un régimen de visitas ordinario, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

TERCERO.-Por ello se establece como régimen de visitas a favor del padre, Don Isidoro el siguiente: fines de semanas alternos, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo el menor ser recogido a la salida del colegio o en el domicilio materno en caso de no tratarse de día lectivo, y reintegrado en el domicilio familiar con estricto respeto a las penas de alejamiento, si estuvieran vigentes en ese momento, no considerándose pertinentes que se realicen de forma tutelada, dados los términos del informe pericial psicológico que se ha realizado, el cual manifestaba la procedencia en su caso de la custodia compartida. Igualmente los progenitores podrán tener al menor consigo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo elegir al padre los años pares y a la madre los impares. Se establece la prohibición de salida del territorio nacional del menor Diego Aarón, salvo acuerdo expreso de ambos progenitores o en su caso autorización judicial.

CUARTO.-Procede por tanto, en atención a lo expuesto, la fijación de una pensión alimenticia del padre para con el hijo menor de edad, estimando procedente este Tribunal que sea la cantidad mensual que se viene acordando como mínimo vital, 180 euros, dada la situación actual de desempleo que presenta y por la que únicamente percibe la suma mensual de 426 euros (folio 82), debiendo ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se revisará anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios deben ser sufragados al 50 % por cada uno de los progenitores. No procede pronunciamiento en cuanto al abono por el demandado del importe del alquiler de la vivienda que ha realizado la apelante (folios 105 y ss) y que constituye su actual domicilio, debiendo ser abonado por la titular del arrendamiento, en este supuesto la Sra. Rosana .

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede la condena en costas al apelante a tenor del art. 394.2 y 398.2 LEC , ni tampoco las derivadas de la impugnación del Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rosana , representada por la Procuradora Sra. Figueiras Costilla, y desestimando la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Vicente del Raspeig, con fecha 20 de septiembre de 2011 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar acordamos:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Diego Aarón a la madre Dª. Rosana , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre D. Isidoro : fines de semanas alternos, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo el menor ser recogido a la salida del colegio o en el domicilio materno en caso de no tratarse de día lectivo, y reintegrado en el domicilio familiar con estricto respeto a las penas de alejamiento vigentes en ese momento.

Los progenitores podrán tener al menor consigo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo elegir al padre los años pares y a la madre los impares.

3º.- Se establece la prohibición de salida del territorio nacional del menor Diego Aarón, salvo acuerdo expreso de ambos progenitores o en su caso autorización judicial.

4º.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de 180 euros mensuales para gastos ordinarios del menor, dentro de los cinco primeros días de cada mes, que se revalorizará, en su caso, de acuerdo al IPC que corresponda. Los gastos extraordinarios se sufragarán al 50% por cada uno de los progenitores.

5º.- No procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.