Sentencia Civil Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1123/2011 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1123/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 ARENYS DE MAR

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 63/2011

S E N T E N C I A Nº 28/13

Ilmos. Sres.

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 63/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Arenys de Mar, a instancia de D. Maximino , representado por el procurador D. CARLOS MOLINA BLANCHAR y dirigido por la letrada Dª. MARIA ROSA CARRILLO BLANCHAR, contra Dª. Sofía , representada por el procurador D. JESUS-MIGUEL ACIN BIOTA y dirigida por el letrado D. RAMON VERDAGUER; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de septiembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mª Blanca QUINTANA RIERA en nombre y representación Don. Maximino , contra Doña. Sofía , he de ACORDAR y ACUERDO la modificación de la sentencia de Divorcio de fecha 2 de Junio de 2009, dictada por este Juzgado en los autos 158/2009 en los siguientes extremos, debiendo permanecer los restantes no afectados por la siguiente modificación y acordar: 1.- Se acuerda la extinción del derecho de uso concedido a favor de Doña. Sofía y sus hijos, Xavier y Judit, sobre la vivienda situada en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Arenys de Mar. Todo ello, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña Sofía se funda en los siguientes extremos: 1) Considera que no se puede aplicar la disposición transitoria Tercera del Libro II CCC, ya que ni se ha pedido por la actora, ni es aplicable, pues en esa disposición se admite la sustitución de la atribución judicial del uso de la vivienda familiar por el abono de una prestación dineraria (art. 233-21 CCC). 2) La extinción del uso debe sustituirse por una prestación dineraria. 3) Incongruencia Omisiva. Cuando se extingue el uso aplicando dicho precepto debe acordarse una prestación dineraria, lo que ni siquiera ha solicitado la parte actora, por lo que la Sentencia es incongruente, ya que no se fija el importe de la prestación. Si se mantiene la extinción debe acordarse una prestación en dinero, que asciende a 480,70 € mensuales. 4) Se debe aplicar el principio del interés del menor, ya que le es imposible a la madre asumir el pago del alquiler de una nueva vivienda. 5) No se ha producido ningún cambio de circunstancias desde que se dictó la Sentencia de separación de mutuo acuerdo de 4 de noviembre de 2002, pues posteriormente en febrero del año 2009 instó demanda de divorcio y el Sr. Maximino estuvo de acuerdo con el mismo. En ambos procesos, la guarda se concedió a la madre, se fijó la pensión de alimentos para la menor y el uso del domicilio familiar se atribuyó a la madre, por lo tanto nada ha cambiado. 6) La madre no es funcionaria de Justicia, como alegó el actor y así se ha acreditado. No hay razón para extinguir el uso, ya que en el propio CONVENIO se pactó que la madre se haría cargo con dicha cantidad de todas las actividades extraescoalres, incluidas cuota comedor, deporte, idiomas, informática, mecanografía, cursos de verano, etc. La demanda no puede hacer frente ahora a todos estos pagos con la cuantía pensión alimentos; y 7), por último, se pide que se condene al actor al pago de las costas de primera instancia.

Como síntesis de los referidos extremos la parte apelante pide que se revoque la Sentencia dejando sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar y se conceda de nuevo éste a Doña Sofía y, en su defecto de forma subsidiaria, se acuerde fijar una compensación por la extinción del uso consistente en una prestación dineraria que no podrá ser inferior a 480,70 €, que es el precio de la renta de alquiler que paga actualmente el actor, hasta que los hijos no tengan independencia económica de los pares, condenando a la actora al pago de las costas de primera instancia.

SEGUNDO.-Respecto al derecho de uso del domicilio familiar el artículo 233-21-1 del Codi Civil Català, texto legal aplicable al presente supuesto, ya que la demanda se presentó en fecha de 20 de enero de 2011, prevé la posibilidad de excluir la atribución del uso de la vivienda familiar, estableciendo: 'La autoridad judicial a instancia de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar en cualquiera de los casos siguientes: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; y b) si el cónyuge que había de ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra las necesidades de vivienda de éstos'. En el presente caso, la juzgadora de instancia apreció el supuesto contemplado en la letra a) del artículo 233-21-1 del CCC y, atendiendo a que entendía que se habían modificado las circunstancias desde la Sentencia de divorco acordó la extinción del uso del domicilio familiar. Esta extinción se podía acordar a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera, núm. 2, in fine, que, después de mantener los efectos establecidos con anterioridad a la normativa del CCC, permite su modificación en los procesos matrimoniales que puedan entablarse después de la entrada en vigor de esta Ley, como es el caso objeto de enjuiciamiento.

Al respecto la apelante alega la incongruencia de la Sentencia ya que concede la extinción del derecho de uso, sin haberla pedido el actor al amparo del Codi Civil Català (a); y también aduce que existiría incongruencia omisiva (b), ya que se acordó la extinción del uso y no se le concedió una prestación dineraria complementaria. Respecto estas cuestiones debe indicarse que el actor en su demanda solicitó el establecimiento de una guarda y custodia compartida, lo que en su caso implicaba también el cambio del sistema de prestación de alimentos, y la extinción del derecho de uso. La demanda se presentó con posterioridad al 1 de enero de 2011, fecha de entrada en vigor del Codi Civil Català, por lo que la legislación aplicable era la prevista en dicho Texto Legal y, por ende, lo dispuesto en los artículos 233-11 y concordantes del CCC. En consecuencia, no puede apreciarse que exista incongruencia entre demanda y sentencia, pues al Juez le vinculan los hechos aplicables y la causa petendi, sin que pueda entenderse que existe una alteración de la causa petendi por la circunstancia de aplicar el derecho actualmente vigente. En definitiva no se aprecia incongruencia entre demanda y Sentencia.

Tampoco se aprecia incongruencia por el hecho de que no se conceda la prestación dineraria, que exigiría el artículo 233-11-1, letra b), pues la extinción del derecho de uso la efectuó la juzgadora de instancia al amparo de que la demandada tiene ingresos suficientes para cubrir sus necesidades de vivienda y las de sus dos hijos, que es el supuesto previsto en el artículo 233-11-1, letra a). En consecuencia, tampoco concurre la incongruencia omisiva alegada por la parte apelante en los extremos segundo y tercero.

TERCERO.-Los demás extremos del recurso de apelación afectan a las pruebas practicadas y a la valoración de las mismas.

De las diferentes pruebas se deduce que la demandada ha mejorado su posición; ha contraído matrimonio con el Sr. Candido , quien contribuye asimismo al mantenimiento de las cargas de ambos, máxime cuando han tenido un hijo de ambos. Tanto la demandada como los hijos JUDITH , de 16 años, y JAVIER, de 12 años, su actual esposo y el hijo que ambos tienen, viven la vivienda propiedad exclusiva del actor y utilizan el garaje, que también es propiedad de éste. Por otro lado, la Sra. Sofía desde el año 1991 trabaja como funcionaria interina de Justicia, percibiendo por este trabajo un sueldo de unos 1.400 €. Es cierto que su condición es de interina y, en ocasiones, debe cesar en su trabajo hasta volver a acceder a otro destino, pero lo cierto es que el tiempo de baja suele ser temporal y durante el mismo cobra el correspondiente subsidio de desempleo. Por otro lado, no puede argüirse que la demandada debería hacer frente a una nueva vivienda por sí sola, pues su actual marido también debería contribuir a ello.

En cuanto al actor debe indicarse que desde la Sentencia de instancia se ha producido un hecho nuevo en sus ingresos, a tenor de la prueba aportada en esta alzada. El actor percibía un sueldo de 1.341,92 € cuando se interpuso la demanda de modificación de medidas, mientras que cuando se dictó la Sentencia de divorcio el actor también percibía ingresos por su trabajo en un programa de radio, labor que actualmente no es retribuida. Los gastos del actor ascendieron a 1.386,09 €, lo que motivó que tuviera que pedir ayuda a Cáritas para poder pagar los alquileres en varias ocasiones. En concreto, el actor paga la cantidad de 255,92 € por cada hijo, según lo pactado en el Convenio de divorcio de 2 de junio de 2009, por lo que la adición total es casi de 512 € en concepto de pensión de alimentos; paga asimismo 480,70 € en concepto de la renta del alquiler; 210 € de Leasing; 81,37 € del alquiler del parking; 17,70 € de la cuota de Internet; 21 € de la electricidad y 68 € de telefonía móvil. En el año 2009 consta que su Rendimiento neto fue de 24.098,07 € y su rendimiento neto reducido de 21.446,07 €. Posteriormente, se ha producido una modificación laboral en el Hospital para el que trabaja, tal como se deduce del Certificado de la empresa CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME i LA SELVA de 8 de septiembre de 2011, según el cual a partir de la nómina de junio de 2011 se comenzó a practicarle una reducción del 5% de acuerdo con el RDL 8/2010 y el DL 3/2010; se ha pactado no pagar la retribución variable del año 2011 a fin de evitar un ERE, justificándose asimismo que en el año 2010 percibió por este concepto (retribución variable) la cantidad de 828,06 €, repartido en dos pagas de septiembre de 2010 y otra de marzo de 2010. Por último, debe indicarse que la vivienda es de propiedad exclusiva del actor y no está gravada mediante hipoteca, por lo que la atribución del uso al mismo le supone dejar de pagar la renta periódica de alquiler y hacer frente a sus necesidades, dado el estrecho margen que le queda mensualmente una vez ha satisfecho sus gastos cotidianos. En conclusión, se estima que la exclusión del derecho de uso del domicilio familiar, que tenía concedido la demandada tanto por la Sentencia de separación como la de divorcio, es ajustada a derecho y atiende a la finalidad de la previsión contenida en el artículo 233-11-1, letra a) del CCC, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por Doña Sofía contra la Sentencia de Sentencia de 12 de septiembre de 2011 , dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Arenys de Mare, confirmándose íntegramente la misma.

CUARTO.-La petición de que se impusieran las costas de primera instancia al actor carece de fundamento, ya que la demanda se estimó parcialmente, por lo que a tenor del artículo 394 de la LEC no procedía efectuar especial pronunciamiento de las costas de primera instancia.

QUINTO.-Al apreciarse la concurrencia de dudas fácticas, conforme lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la L.O.P.J ., los artículos 233-20 y siguientes del Codi Civil Català, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recuso de apelación interpuesto por la demandada Doña Sofía contra la Sentencia de 12 de septiembre de 2011, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Arenys de Mare, y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.