Sentencia Civil Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 241/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00028/2013

APELACION CIVIL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD REAL

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241/2012 (f)

Autos: Juicio verbal

Juzgado: Primera Instancia num. 3 de Alcazar de San Juan

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

S E N T E N C I A NUM. 28/2013

En Ciudad Real, a treinta de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000552 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241 /2012, en los que aparece como parte apelante, Hilario , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME, asistido por el Letrado D. ANGEL VICENTE PASTOR COLOMA, y como parte apelada, Lorenzo , Sacramento , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES , asistido por el Letrado D. ADOLFO TROCOLI TORRES, sobre juicio verbal (suspensión de obra), siendo el Magistrado Ponente D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO:Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDI. DE PRIMERA INSTANCIA num. 3 de Alcazar de San Juan por el mismo se dictó Sentencia con fecha 20 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Hilario , representado en juicio por la Procuradora de los Tribunales Doña Catalina Valle Callejas contra Doña Sacramento y Don Lorenzo , representados en juicio por la procuradora de los tribunales Doña Pilar Diaz Pavón Molina, levantándose la medida cautelar de la suspensión de la obra nueva acordada en el marco del presente procedimiento, con expresa imposición a los demandantes de las costas causadas.

Notificada dicha resolución a las partes, por el demandante se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustánciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 30 de enero del corriente.

TERCERO:En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 250.1.5º ejercitó el actor en la instancia acción sumaria pretendiendo la suspensión de obra nueva realizada por los demandados y que afecta al muro medianero reconstruido por dicha parte a raíz de pleito anterior sostenido entre las mismas partes. Opuesto la parte demandada por entender la falta de perjuicio al actor por la obra que no se niega, la Sentencia de instancia rechaza la demanda al entender que lo que pretende las partes es reproducir lo que es objeto de ejecución de la Sentencia dictada en anterior pleito.

SEGUNDO.-Frente a tal pronunciamiento desestimatorio se alza la parte actora alegando, como primer motivo, la infracción de normas o garantías procesales por inadmisión de pruebas en la instancia que la parte consideraba esenciales para sus pretensiones y que han producido indefensión.

Las pruebas inadmitidas consistían en reconocimiento judicial y oficios a remitir al Ayuntamiento de Alcázar de San Juan y Policía Local. Entiende el recurrente que con el reconocimiento judicial se hubiese apreciado por el Órgano Judicial la infracción de los demandados de lo acordado en anterior pleito judicial. Con los oficios, el alcance de las obras realizadas.

Tal cuestión, que por su naturaleza procesal ha de ser examinada con carácter previo, ya quedó plenamente resuelta -al reiterar la recurrente la práctica en segunda instancia de la prueba inadmitida, al amparo de lo establecido por el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - por los Autos dictados en el presente Rollo de Apelación donde ya se apreció la innecesariedad de la prueba pretendida en esta alzada. Efectivamente, respecto del reconocimiento judicial lo que se pretende es comprobar si el muro medianero reconstruido por la parte demandada cumple o no los parámetros de las Sentencias dictadas en juicio ordinario seguido entre las partes núm. 571/2007 y que es objeto de procedimiento de ejecución, cuestión ajena a los presentes autos. Y en cuanto a los oficios, carecen de igual eficacia al haber sido reconocido por la parte demandada la realización de obras en la propiedad contigua a la del actor, debiendo recordarse, que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, que garantiza el artículo 24 de la Constitución , se configura, precisamente, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, con base en los siguientes requisitos: a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos. b) La actividad ha de ser pertinente. c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, es decir, 'decisiva en términos de defensa'.

Pertinencia y relevancia que en el caso no se aprecian respecto de la prueba propuesta. Por otra parte, no se solicita en el recurso lo que sería la consecuencia natural del acogimiento del recurso, esto es, la nulidad con retroacción de actuaciones al momento del quebranto, lo que obliga a la Sala a conocer el fondo de la cuestión planteada.

Por consiguiente, no procede apreciar el vicio denunciado.

TERCERO.-Los siguientes motivos, bajo la nomenclatura de infracción del artículo 446 del Código Civil (y de la jurisprudencia interpretativa) y error valorativo, ataca la Sentencia de instancia en el pronunciamiento esencial desestimatoria cual es que la pretensión de la parte no es otra que el indebido planteamiento bajo el amparo del procedimiento sumerio en el que nos encontramos de una cuestión que se dilucida en ejecución de sentencia firme sobre reconstrucción de muro medianero.

A ello se opone la parte apelada pretendiendo la confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.-El planteamiento del recurso obliga a traer a colación la doctrina sentada por esta misma Sala, recogiendo la doctrina de esta Audiencia Provincial, en la reciente Sentencia de 13 de Septiembre de 2012 (Roj: SAP CR 907/2012. Pte. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA):

'En primer lugar, ha de recordarse, siguiendo lo establecido por la sentencia de 11 de mayo de 2.005 de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial que 'el interdicto de obra nueva , tanto en la antigua como en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha configurado como un proceso sumario, a través del cual se defiende la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real de las consecuencias perjudiciales que al mismo puede ocasionar una obra nueva , teniendo, si no una estructura procesal, sí al menos una finalidad cautelar, en cuanto se pretende y a ello va dirigido el interdicto, paralizar la obra , a fin de que no se consume o agrave el perjuicio. Por ello, queda a salvo de las partes el derecho a acudir a juicio plenario posterior en el que se puede discutir tanto el derecho que el interdictante considera vulnerado, como el propio derecho del dueño de la obra a continuarla. Y por ello, en fin, basta la amenaza objetiva y fundada de que la nueva obra pueda afectar al derecho del demandante para que triunfe la acción interdictal, pues existiendo, cuando menos, discrepancias sobre el alcance de los enfrentados derechos, a nadie le es lícito alterar el estado de cosas, en tanto no estén definitivamente definidos aquellos derechos ( artículo 446 del Código Civil )'. En segundo lugar, que tal y como dijimos en nuestra sentencia de 24 de enero de 2.011, Recurso 301/2.010 , citada por el apelado y de singular trascendencia para la resolución de la litis, 'deben entenderse subsistentes para el éxito de la acción, los requisitos que anteriormente se exigían -en referencia a la L.E.C. de 1.881- para que prosperase el interdicto de obra nueva, es decir: a) Que se realice una construcción material que ocasione un cambio en el estado presente de las cosas. b) Que con esta operación se perjudique moleste o se origine algún inconveniente en la propiedad, posesión o algún otro derecho real del actor. c) Que la construcción material no esté terminada pues de otra forma su función cautelar o conservativa no tendrá razón de ser. d) Que no se halle obligado el actor a consentir la obra'. En tercer lugar, que como señala la sentencia de 9 de enero de 2.006 de la Sección Primera de esta Audiencia, en el Recurso 119/2.005 , y recoge la anteriormente reseñada de esta Sección, 'El interdicto, por tanto, tiende a la protección de los derechos reales, por lo que es un presupuesto esencial para su prosperabilidad el que la situación de riesgo o daño como consecuencia de la obra nueva se mantenga, haciendo por ello necesaria la suspensión de esa obra nueva a fin de evitar que su continuación pueda provocar o aumente el daño. Por ello es preciso que la obra nueva no esté concluida, pues en ese caso no habría nada que suspender, y que el daño no se haya agotado, pues en tal caso la suspensión es una medida totalmente innecesaria. De ahí que, si como consecuencia de una obra se llega a causar un daño a una propiedad ajena sin que exista el riesgo de un agravamiento por la continuación de esa obra, el interdicto no sea la acción apropiada que debe ejercitarse, sino, en el caso de no ser reparado, se debe buscar la satisfacción del derecho a través del ejercicio, normalmente, de acciones de responsabilidad civil extracontractual'. Y, en cuarto lugar, que como ya dijimos en la sentencia de 24 de enero de 2.011 'Cierto es que la perforación de una pared medianera no se encuentra entre las facultades que el artículo 579 del Código Civil otorga al propietario de la misma y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.993 , afirma que 'ningún medianero puede sin permiso de los copropietarios perforar la misma', lo que ha posibilitado que prospere la acción interdictal en supuestos en que se ha verificado una parcial demolición de la pared medianera o cuando se ha socavado (caso de las sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos de 7 de noviembre de 2.008 o de la Sección Segunda de Cáceres de 17 de julio de 2.000 ). Sin embargo, en otras ocasiones, -caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.985 , en un supuesto de incrustación de vigas en la medianería sin el consentimiento de la otra parte interesada en el condominio-, se ha considerado desorbitada la paralización y poco acorde con la posibilidad de disfrute de la pared medianera cuando no se ha menoscabado el derecho de la demandante ni se ha causado un perjuicio en su estabilidad'.

QUINTO.-Pues bien, de la prueba practicada en autos y tras un visionado de la grabación audiovisual del juicio resulta con evidencia que las partes han centrado sus esfuerzos más en tratar de discernir sobre si el muro en cuestión ha sido reconstruido o no conforme a las indicaciones de la Sentencia dictada en el procedimiento ordinario 571/2007, Sentencia de 7 de Enero de 2009 y confirmada por esta Sala en Sentencia de fecha 13 de Octubre de 2009 , lo que, como bien se afirma en la Sentencia de instancia, es inapropiado plantear bajo el manto del procedimiento sumario. Ahora bien, en la demanda lo que en esencia se denuncia es la carga de vigas sobre la propiedad del actor, esto es, sobre un muro de 39 cm. reconstruido por los demandados, cuestión que, desde luego, entra dentro del ámbito del procedimiento elegido.

Por tanto, resulta relevante, una vez que resulta incontrovertido que el demandado ha perforado el muro existente y ha introducido en ella correas metálicas de sujeción, es si la obra llevada a cabo no en su conjunto sino solo en esa precisa parte lesiona los derechos cuya protección se interesa y si en su caso se ha consumado el perjuicio toda vez que si ello ya ha acaecido, el daño se ha causado o no es posible ya que se amplíe, cesa la urgencia que justifica el remedio provisional en que se sustenta la acción articulada y debe desestimarse la demanda.

Es verdad que desde el momento en que los huecos efectuados en la pared tienen como finalidad servir de apoyo a correas metálicas que sujetan la chapa que forma la cubierta, lo que es de ver con la comparación de las fotografías aportadas con la demanda y las traídas también por la actora al acto del juicio.

Es más aunque se hubiese acreditado que la obra había producido daños al demandante que afecten a la estabilidad de la pared o a los elementos estructurales de aquella o de su vivienda (lo que tampoco consta acreditado), tampoco se ha demostrado que son susceptibles de verse incrementados, por lo que no tiene sentido que prospere la acción planteada.

Si a ello le adicionamos que no se ha invocado ni probado de forma objetiva perjuicios en la propiedad del actor, este Tribunal entiende que los perjuicios de haber acaecido ya se han consumado, que la obra en lo que atañe a dicha pared colindante ya está ejecutada y que no existe ninguna razón, por tanto, para mantener la medida de suspensión de la obra acordada todo ello toda ello sin perjuicio, claro está, del derecho a acudir al declarativo correspondiente tanto para dilucidar si la pared es medianera como para acreditar la efectiva causación de daños y perjuicios por aquel uso de la misma o si se ha excedido alguna parte en las facultades de goce.

SEXTO.-Por aplicación de los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, en nombre del Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

La Sala, por unanimidad, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Don Hilario contra la Sentencia de fecha 20 de Septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alcázar de San Juan en autos de juicio verbal 552/2011, confirmaos la misma en todos sus extremos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo dia de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.