Sentencia Civil Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 616/2011 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00028/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21 BIS

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100038 /2013

Rollo: RECURSO DE APELACION 616 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1756 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MADRID

Ponente: D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

e

De: Ruth

Procurador: JULIAN DEL OLMO PASTOR

Contra: C.P. AVENIDA000 NUM000

Procurador: MARIA LEOCADIA GARCIA CORNEJO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a veintiuno de febrero de dos mil trece. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 1756/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante Dª. Ruth , y de otra, como apelado LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE MADRID.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 10 de octubre del 2008 se presentó en el Juzgado de Primera Instancia Decano de Madrid demanda promovida por el Procurador Sr D Julián del Olmo Pastor en nombre y representación de Dª Ruth , solicitando la nulidad de un acuerdo de la Comunidad de Propietarios, siguiendo el curso del proceso, como ordinario, y procediéndose a ser admitida por resolución del órgano judicial Juzgado de Primera Instancia 16 de los de Madrid, en auto de fecha de 30 de octubre del 2008 , emplazando a la parte demandada Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 , NUM000 de Madrid, que contestó a la demanda en fecha 12 de diciembre del 2008 por medio del Procurador Sra Dª María Leocadia García Cornejo.

SEGUNDO.-Por resolución de 21 de enero del 2009 del órgano judicial se procedió a admitir a trámite la contestación a la demanda y se fijó día y hora para la celebración de la audiencia previa. Celebrándose ésta en fecha de 15 de junio del 2009 donde comparecieron las partes y se propusieron los correspondientes medios de prueba.

TERCERO.-En fecha de 19 de octubre del 2010 se celebró el acto de juicio, compareciendo las partes y procediéndose a la práctica de los distintos medios de prueba admitidos en derecho. Y quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO.-En fecha de 14 de febrero del 2011 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva contenía el siguiente pronunciamiento. Desestimando la demanda interpuesta en nombre de Dª Ruth , absuelvo a la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 , NUM000 de Madrid, todo ello con imposición de las costas de este juicio a la parte actora.

QUINTO.-En fecha de 1 de marzo del 2011 se preparó y posteriormente se interpuso recurso de Apelación por el Procurador Sr D Julián del Olmo Pastor en nombre y representación de la actora , siendo objeto de oposición por la parte adversa y siendo remitido a la Audiencia Provincial de Madrid para su conocimiento y resolución en fecha de 7 de septiembre del 2011.

SEXTO.-Tras la entrada en funcionamiento de esta Sección bis, se procedió a remitir las actuaciones a esta Sección para su conocimiento y fallo en enero del 2013. Fijándose día y hora para la correspondiente deliberación, votación y fallo, y designando Magistrado Ponente, quedando los autos vistos para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de Apelación muestra su discrepancia con la valoración de prueba efectuada por el Juez a quo.

Es preciso tener en cuenta, a efectos de este recurso, que fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 16 de los de Madrid, en base a las alegaciones recogidas en dicho recurso, y que dieron lugar a la cumplida oposición. De manera que todas las alegaciones reflejadas en escrito presentado ante esta Sección natural 21 de esta AP, en escrito de fecha de 21 de septiembre del 2011, y relativas a una nueva Junta Extraordinaria celebrada el día 6 de junio del 2011, carecen de razón de ser, y no podrán ser tenidas en cuenta por esta Sala. Entre otras cosas, porque son hechos posteriores a los conocidos en sentencia y juzgados en la misma. Y, además, porque carece totalmente de trascendencia a estos efectos. Por cuanto que se deriva del suplico de la demanda que la única voluntad de la parte actora es 'la impugnación del acuerdo del día 16 de julio del 2008, anulando la misma, y dejando sin efecto de clase alguno'. Ordenando igualmente la demolición de todas cuantas obras e instalaciones se hubieran efectuado al amparo de dicho acuerdo, en la cubierta del edificio. Lógicamente para que tenga lugar dicha demolición será preciso que el acuerdo hubiera sido nulo. En cualquier caso, carece de sentido la alegación de una nueva Junta Extraordinaria celebrada en fecha de 6 de junio del 2011, por cuanto en la misma se refiere a la existencia de un nuevo cambio en la ubicación de las calderas, que pasarían de ser instaladas en la cubierta de la comunidad, a ser instaladas en otro lugar, en los exteriores del mismo. Siendo este último acuerdo adoptado por unanimidad.

Es evidente, que este acuerdo no tiene influencia en la demanda, y solo tendría influencia porque aparentemente, del resultado de dicho acuerdo, no tendría razón de ser la continuación de este procedimiento. Pero en cualquier caso, en la medida que no se ha desistido del recurso de Apelación la parte actora, hemos de continuar con el mismo, por cuanto se ha fijado día para deliberación, votación y fallo. Debiendo resolver el procedimiento a la luz de lo discutido entre las partes en sus respectivos escritos rectores.

El día 5 de junio del 2008 se celebró Junta General Extraordinaria en la Comunidad, en el primer punto del orden del día se adoptó, por mayoría, el siguiente acuerdo 'la sustitución de las calderas de calefacción y agua caliente por otras de gas natural, situándolas al fondo del espacio común existente en la parte izquierda del edificio, donde se construiría una habitación al respecto, manteniendo el resto de componentes de la instalación en la sala actual, y colocando la correspondiente chimenea igualmente en dicha fachada izquierda del edificio, pegada al ángulo que se forma con la fachada posterior, discurriendo desde la expresada habitación, hasta un metro aproximadamente por encima de las cubiertas'.

Con posterioridad a dicho acuerdo, que no está impugnado por la actora, tuvo lugar un segundo, en fecha de 10 de julio del 2008, en la que se acordó la nueva ubicación de las calderas, pasando de la ubicación inicialmente prevista, que era en la zona de aparcamiento a la cubierta del edificio, según el primer punto del orden del día. Debido a que el Ayuntamiento no concedía permiso para la anterior ubicación, por estar agotado el volumen de edificación. Votando en contra de este acuerdo la actora. Habiendo estado presentes en dicha junta los propietarios comuneros que representaban un total de 47 enteros, quinientas veintinueve milésimas por ciento de los coeficientes de participación de los propietarios. Habiendo sido votado el punto del orden del día, en contra, por los propietarios de los pisos 11 A y 11 AŽ que representaban un total de 2,068 de coeficiente, y el 4,35 % de los asistentes, y una abstención, la del primero B, que representaba el 1,79 % del coeficiente, y el 3,78% de los asistentes. Y votando a favor 31, el 43,662 % del coeficiente, y 91,664 % de los asistentes.

Debiéndose entenderse, conforme el contenido del artículo 17 de la LPH , a los efectos establecidos de aprobación de acuerdos, se computarán como votos favorables los de los propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes conforme el artículo 9 de la LPH , no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el término de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.

En definitiva, los únicos votos contrarios, tras haber sido notificado el acuerdo a los propietarios ausentes serán los de los propietarios de los pisos 11 A y 11 AŽ, que representan un 2,068 de coeficiente. En consecuencia, dicho acuerdo fue aprobado por mayoría simple, y es más, es aprobado por mayoría de las 3/5 partes de los propietarios de dicha comunidad, que representan, a su vez, más de las 3/5 partes del coeficiente.

Conviene recordar el contenido del artículo 17 de la LPH , en el sentido que 'la unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas mantenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o de los estatutos de la comunidad'. El establecimiento o supresión de servicios de portería, ascensor, consejería, vigilancia u otro servicios comunes de interés general que supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las 3/5 partes del total de los propietarios, que a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación. Sin perjuicio de lo anterior, la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando modifiquen el título constitutivo o los estatutos requerirán el voto favorable de la mayoría de propietarios, que representen la mayoría de cuotas de participación. La instalación de infraestructuras comunes, o la adaptación de lo existentes, así como la instalación de sistemas comunes o privativos, o bien las infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos, podrá ser acordada por un tercio de los integrantes de la comunidad, que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación.

Para el resto de acuerdos bastará mayoría del total de propietarios, que a su vez, representen mayoría de cuotas de participación.

En cualquier caso, el acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria de 16 de julio del 2008, fue aprobado por mayoría superior a los 3/5 partes de propietarios, que a su vez, representaban más de 3/5 partes de las cuotas de participación.

Hemos de valorar el contenido de la STS de 22 de junio del 2004, recurso 4731/98 , donde se viene a señalar, que 'el acuerdo del cambio de instalaciones de las calderas, o de su correcta ubicación, no se trata de un cambio o modificación del título constitutivo, de tal manera que las servidumbres que se establezcan se habrán de adecuar al hecho físico del cambio, como más adecuado al buen uso de un elemento común, que en sí solo lo es la calefacción comunitaria, que debe de adecuarse a los nuevos sistemas, tenidos en el uso, el comercio, y el urbanismo, como los que proceden en los tiempos actuales. De tal manera que para determinar la concreta ubicación de dichas calderas no rige el sistema de unanimidad, sino el de mayoría'.Y habiéndose adoptado el acuerdo con la mayoría de más de 3/5 partes de los propietarios, que a su vez, representan más de las 3/5 partes de las cuotas de participación, es obvio que el Acuerdo adoptado no puede ser anulado, por haberse efectuado conforme a la ley. Y ello es así, prescindiendo por esta Sala, por ser innecesario a efectos de esta litis, si el acuerdo debería ser adoptado por mayoría de 3/5 partes de los propietarios o por mayoría simple.

Por lo que el motivo reclamado en el Suplico de la demanda, la nulidad del acuerdo, ha de ser desestimado. Por dicha simple razón, por haberse adoptado en cumplimiento de las exigencias legales.

En cualquier caso, resulta sorprendente la alegación última del recurso, en el sentido que 'ha quedado acreditado a la luz del informe pericial, que las nuevas obras se caracterizan por insuficiencia de proyecto, no ofreciendo garantías contra el ruido y vibraciones, que afectarán a la vivienda de la actora', por cuanto está refiriéndose a supuestos futuros que podrán tener lugar o no. Por cuanto dichas calderas, en la ubicación establecida en el Acuerdo de la Junta Extraordinaria de Propietarios, no han sido instaladas. Habiéndose determinado en el recurso de apelación que 'las vibraciones y los ruidos se producirán -aún cuando no haya sido constatado todavía-, aún desconociendo en qué medida'.De tal manera que si se desconoce, incluso por la parte recurrente, si las vibraciones o ruidos van a tener lugar y desde luego en qué medida, resulta difícil determinar, por ese motivo, que el Acuerdo de la Junta de Propietarios, cuya nulidad fue pedida en el suplico de la demanda, fuera nulo de pleno derecho.

En conclusión, el recurso de Apelación ha de ser desestimado, confirmándose en su integridad la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Que de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , las costas habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas. En este caso, habrán de ser impuestas las de esta alzada, lo mismo que las originadas en la primera Instancia, a la parte actora.

En cuanto a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , se habrá de decretar su pérdida, dando a dicha cantidad el destino legal que corresponda.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Ruth , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 16 de los de Madrid, de fecha de 14 de febrero del 2011 , en autos de procedimiento ordinario número 1756/2008 seguidos en dicho órgano judicial, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, el destino legal que corresponda.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito. Y abonar, además, las tasas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.