Sentencia Civil Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 624/2011 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00028/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

Rollo de apelación nº 624/2011

Materia: Competencia desleal

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 917/09

Parte apelante: INGENIERÍA Y TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.A.

Procurador/a: Dª Virginia Camacho Villar

Letrado/a: D. Fernando Ferreres Fernández

Parte apelada: D. Jose Daniel

Procurador/a: D. Enrique De Antonio Viscor

Letrado: D. Álvaro Arizcun Sánchez-Morate

SENTENCIA Nº 28/2013

En Madrid, a 1 de febrero de 2013.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 624/2011, los autos del procedimiento nº 917/09, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 8 de octubre de 2009 por la representación de INGENIERÍA Y TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.A. contra D. Jose Daniel , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia por la que se declarase que el demandado había realizado diversos actos de competencia desleal frente a la demandante y que como consecuencia de ello se le condenase a '. g) cesar de manera inmediata en la realización de todos los actos de competencia desleal expuestos, y en concreto a que se abstenga de contactar y ofrecer sus servicios como asesor téncio delineante proyectista en el sector del 'frío industrial' a los clientes de 'Ingeniería y Técnica de Refrigeración, S.A.' que se encuentran incluidos en el anexo nº 1, unido al documento nº 7 de los incorporados junto con esta demanda, y todo ello durante el plazo de dos años a contar desde la presentación de esta demanda; h) al resarcimiento a 'Ingeniería y Técnica de Refrigeración, S.A.' de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de todos los actos de competencia desleal descritos, dañando la imagen de la empresa y originado la pérdida de clientes y de proyectos, daños y perjuicios que se calculan en la cantidad total de ochocientos veinticinco mil euros (825.000 euros); i) a publicar íntegramente y a su costa la setnencia estimatoria que se dicte en su día en dos peródicos de ámbito nacional; j) y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 30 de marzo de 2011 , cuyo fallo es el siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Virginia Camacho Villar, en nombre y representación de la mercantil Ingeniería y Técnica de Refrigeración, S.A., debo de absolver y absuelvo a D. Jose Daniel , de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa condena en costas a la mercantil actora'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de la contraria, ha dado lugar a la formación del presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 31 de enero de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes y delimitación del ámbito del recurso

1.- La presente litis trae causa de la demanda formulada por Ingeniería y Técnica de Refrigeración, S.A. (en adelante, 'ITR') contra D. Jose Daniel en ejercicio de diversas acciones de competencia desleal, en concreto la declarativa, la cesatoria y la indemnizatoria, interesando igualmente la publicación de la sentencia, con base en la realización de actos subsumibles en los artículos 5 , 6 , 7 , 13 y 14 de la Ley de Competencia Desleal (en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, a la que habrá de estarse en la resolución de la contienda suscitada por razones de vigencia temporal; en lo sucesivo aludiremos a este corpus como 'LCD').

2.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó íntegramente la demanda por considerar que no había quedado acreditada la comisión por el demandado de conducta alguna subsumible en los ilícitos concurrenciales señalados por la parte promotora del expediente.

3.- Disconforme con tal decisión, ITR interpuso recurso de apelación, que se articula en dos motivos, ambos bajo la misma rúbrica, 'error en la apreciación de la prueba practicada'. En el primero, la apelante combate el juicio alcanzado en la anterior instancia descartando que el Sr. Jose Daniel , con ocasión del desarrollo del denominado 'Proyecto Ulbasa', cometiese ilícito alguno de los contemplados en los artículos 13 , 14 y 5 LCD (así debe entenderse la indicación que al comienzo de este capítulo se hace especificando que se impugna la sentencia en lo referente al contenido de los fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, los cuales se ocupan del análisis de dichos tipos). En el segundo, se insiste en imputar al Sr. Jose Daniel ilícito concurrencial del artículo 5 LCD , por razón de la relación entablada con la mercantil Mercadona, S.A. Todo ello, en los términos y por las razones que se examinarán en los apartados que siguen.

4.- Queda, pues, fuera del ámbito de conocimiento de la Sala, por no haber sido controvertido en el recurso ( artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), todo lo relativo a la comisión de los demás ilícitos señalados en el escrito iniciador del expediente.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación. Capítulo 'ULBASA'

5.- Considera la parte recurrente que los medios probatorios obrantes en las actuaciones llevan a tener por acreditados determinados extremos que brindan pleno soporte a sus planteamientos inculpatorios respecto del Sr. Jose Daniel .

6.- Así, estima ITR, ha resultado acreditado que esta empresa desarrolló trabajos de asesoramiento técnico en el marco del proyecto de instalación del sistema de refrigeración de las nuevas instalaciones de ULBASA (GRUPO VIRTO), en Albuera (Badajoz), que estos trabajos se prolongaron desde el mes de julio de 2008 hasta finales de enero de 2009, que la persona que se encargaba por ITR del asesoramiento técnico y de la asistencia a las reuniones de obra era el Sr. Jose Daniel , que como consecuencia de ello el Sr. Jose Daniel era conocedor de todos los detalles técnicos y económicos del referido proyecto. Tales extremos los reputa acreditados la parte por la documental aportada con su escrito de demanda, en concreto correos electrónicos de diferentes fechas comprendidas entre el 19 de julio de 2008 y el 7 de noviembre del mismo año (documentos nº 21 a 32), actas de las reuniones de obras celebradas el 9 de julio, 25 de septiembre y 5 de noviembre de 2008 (documentos 34 a 36) y contestaciones del Sr. Jose Daniel en prueba de interrogatorio de parte.

7.- Apunta ITR como circunstancias adicionales, a la luz de las cuales habría que valorar, partiendo de los precedentes expuestos, que el proyecto fuese finalmente adjudicado a una de sus competidoras, GRENCO IBÉRICA, S.A., el hecho de que hasta entonces esta empresa no hubiese participado en las reuniones de obra, ni actuado como interlocutora en este capítulo de la consultora de ingeniería encargada de la dirección facultativa y proyecto de ejecución de la obra.

8. En cuanto a la situación sobrevenida a la adjudicación del proyecto a GRENCO IBÉRICA, S.A., la apelante considera que el documento número 42 que aportó con su escrito de demanda, consistente en un correo electrónico recibido por causas ignotas el 23 de marzo de 2009 (esto es, dos meses después de su salida del proyecto), que aparece remitido por D. Feliciano (director técnico del GRUPO VIRTO), con el que se reenvía otro anterior expedido por D. Leon (jefe de ingeniería y montaje del GRUPO GEA, al que pertenece GRENCO IBÉRICA, S.A.) entre otros al propio Sr. Feliciano y al demandado Sr. Jose Daniel planteando diversas cuestiones de índole técnica (como 'asunto' figura 'ULBASA - LA ALBUERA'), acredita que el Sr. Jose Daniel , pese a la cláusula de exclusividad del contrato de arrendamiento que le vinculaba a IRT, continuaba asesorando a GRENCO IBÉRICA, S.A. y al GRUPO VIRTO en la obra de referencia, extremo que también se deduciría de las contestaciones de D. Feliciano y D. Victoriano (director general de GRUPO VIRTO) al ser examinados como testigos, y que resultaría confirmado por el informe de detectives acompañado por esta parte, del que resulta la presencia del demandado en las instalaciones de VIRTO en diferentes localidades el 28 de abril y el 5 de mayo de 2009, y en concreto en las de ULBASA el 20 de mayo del mismo año.

9. Si nos hemos detenido con detalle en los alegatos que conforman el discurso impugnatorio de IRT es para no dejar resquicio sobre el fundamento de la valoración que nos merecen en el sentido de resultar aquellos insuficientes para hacer al Sr. Jose Daniel responsable de ninguno de los ilícitos concurrenciales que le imputa la apelante.

10. Comenzaremos por el tipo contemplado en el artículo 13 LCD . A falta de mayor precisión en el escrito de recurso, debemos acudir al de demanda, del que se desprende que la imputación de este ilícito se asienta en la afirmación de que el Sr. Jose Daniel puso a disposición de la competencia los datos técnicos y económicos del proyecto que estaba desarrollando ITR, de manera que aquella pudo ir acomodando su propia oferta en términos que resultaran más favorables a GRUPO VIRTO, apuntando expresamente a 'la utilización artera del conocimiento de datos que forman parte del secreto de la empresa, como es especialmente las peculiaridades en las relaciones mantenidas entre ITR, S.A. y el Grupo Virto' (página 37 del escrito de demanda). En esta misma línea, en el escrito de recurso se califica de sorpresiva la adjudicación del proyecto a GRENCO.

11. Ahora bien, la afirmación de tales imputaciones a partir de los hechos que la propia parte señala (vid. supra apartados 6 y 7) se presenta como un puro ejercicio de voluntarismo, carente de toda base deductiva.

12. Amén de ello, el análisis jurídico de la conducta denunciada revela carencias que impiden la subsunción de aquella en el artículo 13 LCD bajo cuyo prisma se está enjuiciando ahora la actuación del Sr. Jose Daniel , particularmente patentes en la indeterminación de los datos desvelados y la concreción relativa de los mismos en las 'peculiariedades mantenidas entre ITR, S.A. y el Grupo Virto', a fin de integrar el supuesto de hecho contemplado en la norma.

13. Por lo que se refiere al proceder del Sr. Jose Daniel que, en tesis de la recurrente, resulta censurable a la luz del artículo 14 LCD , y acudiendo de nuevo al escrito de demanda, observamos que lo que se le achaca es que indujo a GRUPO VIRTO a romper el acuerdo que tenía con ITR, con la consecuencia de que no le adjudicase la realización del proyecto, así como haber conseguido que GRUPO VIRTO, que era el principal cliente de ITR, no haya adjudicado a esta última ninguna otra obra tras el episodio que nos ocupa.

14. Aunque nos ajustemos en nuestro análisis a los hechos que la recurrente apunta (vid. apartados 6 y 7), otra vez aquí resulta extraordinariamente difícil extraer de ellos las conclusiones fácticas sobre las que se monta la acusación.

15. Queda por examinar, dentro de este primer capítulo impugnatorio, la imputación de actos desleales del artículo 5 LCD . Como tal se califica el que el Sr. Jose Daniel prestase asesoramiento técnico tanto a GRENCO IBÉRICA, S.A. como al GRUPO VIRTO, a pesar del apartamiento de ITR del proyecto.

16. En este caso, entendemos que las pruebas obrantes en autos expresamente señaladas por la parte recurrente (vid supra apartado 8) acreditan suficientemente la conducta que se achaca al Sr. Jose Daniel , así como que esta se desarrolló al menos en parte con anterioridad a que el Sr. Jose Daniel resolviese el contrato que le ligaba con ITR. Por lo demás, discrepamos de la relevancia que el juzgador de la anterior instancia atribuye en la valoración de dicho comportamiento a la relación de confianza que mantenía el Sr. Jose Daniel con el Sr. Victoriano y el deseo de este último, traducido en imposición para GRENCO IBÉRICA, S.A., de que aquel contribuyese a solventar las dudas técnicas que pudieran surgir en el desarrollo del proyecto. En el marco en que nos encontramos dichas circunstancias no podrían constituir ninguna atemperación.

17. Ahora bien, tal conducta, por sí sola, resulta insuficiente para apreciar la existencia de un ilícito concurrencial, sin perjuicio de la sanción que deba anudarse a la misma en ámbitos normativos ajenos al de la competencia desleal. Disentimos de la apelante en cuanto al carácter automático de la asociación que pretende establecer entre infracción del deber de no competencia expresamente asumido por el Sr. Jose Daniel en el contrato de arrendamiento de servicios que tenía suscrito con ITR y comisión de un ilícito concurrencial del artículo 5 LCD .

18. Como tenemos señalado con reiteración (entre otras, sentencias de 9 de mayo de 2008 , 19 de abril de 2010 y 23 de septiembre de 2011 ), la Ley de Competencia Desleal no está destinada a sancionar incumplimientos contractuales, ni a resolver los conflictos entre competidores, sino a operar como instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, estableciendo los mecanismos precisos para impedir que el principio de libertad de empresa y de libre competencia pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado. Lo que es objeto directo de protección en la norma es la propia institución de la competencia. Así se dice en su Exposición de Motivos. Es en este contexto en el que ha de situarse el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal . Al reputarse desleal 'todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe' no se pretende encuadrar en dicho precepto cualquier conducta con trascendencia económica contraria a las exigencias de la buena fe. Para que resulte subsumible en el supuesto de hecho contemplado en la norma es preciso que la conducta objetivamente contraria a la buena fe sea susceptible de perturbar el funcionamiento del mercado, de alterar una competencia basada en el mérito, la capacidad y el esfuerzo. Así pues, la transgresión de la buena fe que tiene trascendencia a efectos del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal es aquélla que afecta a la competencia en el mercado, distorsionándola. De lo contrario, cualquier incumplimiento contractual o cualquier ilícito extracontractual en el que se apreciara una contrariedad a las exigencias de la buena fe y que se realizara en el mercado sería encuadrable en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal .

19. Así pues, ha de entenderse que la vulneración del deber de no concurrencia agota sus efectos, en principio, en la relación de la que el mismo deriva, con las consecuencias jurídicas específicas establecidas para el caso de contravención en la normativa civil, laboral o societaria que resulte aplicable, salvo que concurran factores concomitantes debidamente acreditados que permitan reconducir el supuesto al ámbito de la competencia desleal. Esto último es lo que echamos aquí en falta. En otros términos, la prosperabilidad de las pretensiones deducidas en la demanda en el concreto apartado que nos ocupa requeriría la identificación de comportamientos, maniobras, situaciones o circunstancias concretas achacables al Sr. Jose Daniel que aportasen al incumplimiento contractual la nota de desvalor precisa para que el proceder del segundo resultase censurable a la luz de la normativa de competencia desleal, todo ello acompañado del imprescindible sustento probatorio, lo que no es el caso.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación. Capítulo 'MERCADONA'

20. Aquí la prueba obrante en autos también acredita que el Sr. Jose Daniel prestó labores de asesoramiento para MERCADONA, S.A. convientemente retribuidas. Las respuestas por escrito de esta mercantil a las preguntas que se le dirigieron así lo ponen de manifiesto. Como también ponen de manifiesto que, contrariamente a lo apreciado por el juzgador de la anterior instancia, tales servicios fueron anteriores a que el Sr. Jose Daniel se desligase del contrato que le vinculaba con ITR. El debate que trata de promover el apelado al señalar que MERCADONA no es competidora de ITR (se trataría del destinatario mismo de los servicios prestados por el Sr. Jose Daniel ), cuestionando con ello que pudiera considerarse vulnerada la cláusula contractual de exclusividad, presenta corto recorrido, habida cuenta que el literal del contrato no autoriza tal restricción del deber de no competencia ni la exclusión de la consideración del propio Sr. Jose Daniel como competidor.

21. Ahora bien, dicho lo anterior nos encontramos con los mismos obstáculos ya señalados en el capítulo 'ULBASA' para apreciar por razón de la conducta contemplada un ilícito del artículo 5 LCD . Nos remitimos a las consideraciones vertidas en los apartados 17, 18 y 19 precedentes, plenamente trasladables aquí.

22.- De cuanto antecede se desprende el rechazo del recurso.

CUARTO.- Costas

23. La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas originadas por el mismo hayan de ser impuestas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INGENIERÍA Y TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.A. contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid , en el procedimiento núm. 917/09.

2.- Imponer a INGENIERÍA Y TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.A. las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.