Sentencia Civil Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1096/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00028/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 1096/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diecisiete de enero del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 46/12 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada D.ª Adelaida , representada por la Procuradora Sra. López Cambronero y defendida por el Letrado Sr. Puigcerver Martínez, y como demandado y ahora apelante D. Fructuoso , representado por la Procuradora Sra. Sempere Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Martínez-Castroverde y Tomás. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 19 de junio de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DOÑA Adelaida contra DON Fructuoso , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 23 de julio de 2005 en Villanueva del Río Segura (Murcia), acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas:

1º- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico a la esposa y progenie, pudiendo el otro cónyuge retirar, bajo inventario, sus objetos y enseres de uso personal, debiendo abandonar dicho domicilio, si no lo hubiera ya verificado, en el plazo de 24 horas desde la notificación de la presente resolución, bajo apercibimientos legales.

3º- La patria potestad será compartida. El hijo menor quedará bajo la guardia y custodia de la madre, estableciéndose en favor del otro cónyuge un derecho de visitas y estancias todos los miércoles desde las 18 hasta las 21 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de periodos vacacionales de Navidad (Primer periodo: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del 31 de dicho mes; Segunda Periodo: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Semana Santa (primer periodo de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo periodo: desde las 20 horas del lunes siguiente a Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases).

Durante las vacaciones de verano escolares, los periodos se distribuirán del siguiente modo:

Primer Periodo: comprende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 1 de julio; Segundo Periodo: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del 15 de julio; Tercer Periodo: de las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto; Cuarto Periodo: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; Quinto Periodo: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del uno de septiembre; Sexto Periodo: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares corresponderán al padre los primeros periodos y a la madre los impares. Los años impares corresponderán al padre los segundos periodos, y a la madre los pares.

Los llamados días del padre o de la madre los pasará la menor con el progenitor al que corresponda, de las 11 a las 20 horas, o desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, si fuere lectivo.

4º- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 450 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el marido entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de julio de 2013); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Fructuoso , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, que se opusieron, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 1096/12 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 4 de diciembre de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Adelaida plantea demanda de divorcio pidiendo también medidas complementarias, entre otras, en lo que ahora interesa, que se establezca una pensión alimenticia a favor del hijo menor (aunque en el suplico de su demanda dice que son dos hijas) y a cargo del padre de 850 € al mes, atendiendo a su nivel económico, siendo uno de los tres socios de un grupo empresarial, teniendo ingresos muy superiores a los declarados fiscalmente.

Contesta el demandado, D. Fructuoso , pidiendo también el divorcio, discutiendo algunas de las medidas complementarias, y por lo que respecta a la pensión de alimentos entiende que ha de fijarse en 200 € al mes porque la madre también trabaja, con ingresos incluso superiores a los de él, y que los propios ingresos reales son los declarados, aportando documentación de la empresa y de su cuenta corriente.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, se declara disuelto por divorcio el matrimonio entre las partes y se fijan medidas definitivas, entre ellas una pensión de alimentos para el hijo y a cargo del padre de 450 € al mes, al entender que de las pruebas aportadas se desprende que los ingresos del padre son superiores a los que figuran en sus nóminas oficiales.

Contra dicho pronunciamiento plantea recurso de apelación D. Fructuoso , quien denuncia error en la valoración de las pruebas, al haber quedado acreditado que sus ingresos reales son los 1.000 € al mes que recibe en nómina, que no tiene signos externos de riqueza y que la empresa no dispone de más beneficios que los que figuran en su contabilidad y que permiten el pago de los salarios de sus tres socios, según ha probado con la documentación contable y financiera aportada, entendiendo que lo resuelto, en parte, implica una pensión compensatoria encubierta, al denegarse la solicitada por la mujer, por lo que interesa que se dicte nueva sentencia que, en aplicación de la proporcionalidad establecida en el art. 146 CC , reduzca los alimentos a la cantidad de 200 € al mes.

Tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial se han opuesto al recurso y pedido la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia concluye que los ingresos del demandado son superiores a los 1.000 € que él defiende en su contestación, y ello porque sus gastos e inversiones eran muy superiores a tal cantidad, pues ha venido realizando depósitos bancarios entre 200 y 300 € en una cuanta de ahorro y abonando un préstamo personal de 18.000 €, siendo claro que tiene otros ingresos, como son los gastos de comida, combustible y alojamiento que carga a la empresa, y que al ser socio de un grupo empresarial con un importante volumen de negocios, tiene disponibilidad para conseguir mayores ingresos que los oficiales.

Frente a tales razones el apelante esgrime que no se han valorado correctamente las pruebas practicadas. Así entiende que los depósitos bancarios que realizaba en una cuenta de ahorro volvían por transferencias a sus cuentas corrientes (en ING Direct y Caja Murcia) donde cargaba sus gastos. Sin embargo el examen de las numerosas cuentas de las que era titular o autorizado el apelante, tanto en dichas entidades como en la CAM, lo que evidencia son unos numerosos ingresos, unos como nóminas, incluso repetidas (así en abril de 2010 figura que esa mensualidad se le abonó en cuantía de 1.132Ž48 € en la cuenta de ING terminada en 1945 (folio 515), y en la de 1.021Ž60 € en la de Caja Murcia finalizada en 1017 (folio 592), o que en la cuenta de la CAM, donde anteriormente se le abonaban las nóminas, hay numeroso ingresos por Caja o Cajero, en cantidades que incluso superaban las nóminas, aparte de que las cuentas en la CAM terminadas en 2886 y 6351 (folios 807 a 813 y 816-823) muestran como se cargaban en tarjetas de la empresa numerosos gastos inclusos de comercios de alimentación y vestido, lo que evidencia ingresos ajenos a los de la nómina.

Por lo que respecta a los signos externos, aparte del vehículo Mercedes, los depósitos que mensualmente venía haciendo en ING y los viajes reconocidos al extranjero y por España, así como el abono del crédito personal que inicialmente suponía casi 600 € mensuales, evidencian que no era posible atenderlo con la escasa nómina que refiere tener.

Su condición de socio de un grupo de empresas y el volumen de actividad de las mismas, junto al resto de datos consignados, evidencian que la capacidad económica del padre es superior a la por él sostenida, por lo que procede mantener la cuantía de la pensión establecida en la sentencia de primera instancia porque resulta proporcional a las necesidades del menor y a las capacidades económicas del obligado a prestarla, sobre todo porque la madre (también obligada a atender los alimentos del hijo) es interina en el sistema de salud y la precariedad de su empleo determina que la asunción de alimentos por parte del padre deba ser mayor, tal y como resulta del párrafo primero del art. 145 CC .

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sempere Sánchez, en nombre y representación de D. Fructuoso , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 46/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. López Cambronero, en nombre y representación de D.ª Adelaida , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.