Sentencia Civil Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 347/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/034869

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 347/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia. Familia (Bilbo)

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 973/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Joaquina

Procurador/a/ Prokuradorea:CARMEN MIRAL ORONOZ

Abogado/a / Abokatua: ESTHER PEREZ CASTRESANA

Recurrido/a / Errekurritua: Jose Miguel y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 28/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de enero de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 973/2010, seguidos en el Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao) a instancia de Dª Joaquina apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. CARMEN MIRAL ORONOZ y defendida por la Letrada Sra. ESTHER PÉREZ CASTRESANA contra D. Jose Miguel apelado - demandado en situación de rebeldía procesal, y el MINISTERIO FISCALque se opone al recurso de apelación; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de enero de 2012.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 23 de enero de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que estimando, según se dirá, la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.Miral, en nombre y representación de Dña. Joaquina contra D. Jose Miguel , debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas:

Se atribuye a Dña. Joaquina la guarda y custodio de los hijos menores, siendo ejercida de forma conjunta la patria potestad.

Se establece una pensión alimenticia, que deberá abonar el padre a favor de los menores por importe de 300 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, debiendo asumir cada uno el 50 % de los gastos extraordinarios.

El padre podrá tener en su compañía, salvo que, de común acuerdo los progenitores acuerden otro régimen, un fin de semana al mes con recogida el sábado a las 11:00 h. y entrega a las 20:00 h., y el mismo régimen respecto del domingo.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 347/12de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la demandante Dña. Joaquina se interpuso demanda de medidas paterno filiales contra D. Jose Miguel respecto de los hijos comunes Eugenio y Carmen , nacidos el NUM000 de 1.995 y el NUM001 de 2.000, respectivamente, en que pidiendo la guarda y custodia de dicho menores, únicamente termina suplicado se dicte sentencia por la que se condene al demandado a abonar en concepto de alimentos para sus hijos la suma mensual de 300 euros.

Declarado en rebeldía el demandado y siguiéndose los trámites legales, con citación del Ministerio Fiscal, se dictó sentencia por que se acordó atribuir a Dña. Joaquina la guarda y custodia de los hijos menores, siendo ejercitada de forma conjunta la patria potestad, se establece una pensión alimenticia a abonar por el padre y a favor de los menores de 300 euros mensuales y se regula el derecho de visitas del padre con sus hijos acordando un fin de semana al mes con recogida el sábado y el domingo a las 11 horas y entrega a las 20 horas.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Joaquina en el que termina suplicado se revoque parcialmente la sentencia de la instancia dictando una nueva que estime íntegramente la demanda -como así se acordó al fijar una pensión de alimentos de 300 euros- en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, en que ahora alega que el padre se ha desatendido absolutamente de sus obligaciones parentales, en el sentido de que hace mas de un año y medio que no ve a sus hijos ni tampoco los atiende económicamente, lo que hace difícil que se le pueda asignar la patria potestad, pese a lo cual la sentencia irroga a ambos progenitores la misma.

SEGUNDO.-La sola formulación tan confusa del propio recurso de apelación conlleva a la desestimación del mismo.

En todo caso, alegar en relación a la patria potestad, que el artículo 170 del Código Civil establece que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial, siendo éstos deberes, según el artículo 154 del mismo texto legal , la de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que indica que la medida de privación de la patria potestad debe revestir, por su gravedad, un carácter excepcional, en atención a la concurrencia de circunstancias extremas que seriamente pongan en peligro la educación y formación de los hijos ( SSTS 30 octubre 1963 , 7 julio 1975 , 18 octubre 1996 , 28 septiembre 1992 ), y, en este sentido, aun cuando el art. 170 del CC contempla como causa de privación judicial de la patria potestad el genérico incumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos inherentes a la misma y que se recogen en el art. 154 del CC , particularmente la obligación de «velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral», ha de entenderse en base a los antecedentes legislativos de aquel precepto, el cual al contener una norma sancionadora ha de ser objeto de una interpretación restrictiva ( STS 6 julio 1996 ), que no basta cualquier clase de incumplimiento sino que éste ha de ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo ( STS 18 octubre 1996 ), pero, en todo caso, siendo el principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos, es el beneficio o interés de los mismos ( SSTS 31 diciembre 1996 y 5 marzo 1998 ), en orden a la plena satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, según señala el propio art. 170, párrafo segundo, del CC , en relación con el art. 39 CE , y los arts. 92 y 154 del citado Código , sin olvidar que en nuestro derecho actual no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la Ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquéllas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos ( STS 25 junio 1994 ).

Aplicando la anterior doctrina al caso controvertido, la jurisprudencia impone una interpretación restrictiva del artículo 170 del Código Civil en base a la gravedad del incumplimiento, pudiéndose integrar tal cualidad tanto por el ataque o el peligro de tal que la conducta paterna suponga para los intereses del hijo, como también la reiteración o duración en el tiempo de dicho incumplimiento, no concurriendo ni uno ni otro en el presente caso, carente absolutamente de cualquier prueba destinada a acreditar que el progenitor al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir de modo grave los deberes inherentes a la misma por causas imputables de manera exclusiva al propio incumplidor, habiéndose alegado únicamente que el demandado vive en Logroño, sin que haya visto a sus hijos ni los ha atendido económicamente en el último año y medio, no entendiéndose que por ahora el interés de los menores exija privar al padre de sus derechos.

TERCERO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sea desestimado el recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Joaquina , representada por la Procuradora Dña. Carmen Miral Oronoz, contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 (de Familia) de los de Bilbao, en los autos de Medidas Paterno Filiales nº 973/10, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0347 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.