Sentencia Civil Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 269/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 269/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0001599

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000269/2013-

Dimana del Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso Nº 000027/2012

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE BENIDORM, ASUNTOS CIVILES

Apelante/s: Roque

Procurador/es: JULIO COSTA ANDREU

Letrado/s: SILVIA ZURIAGA MARTIN

Apelado/s: Candida y Mº. FISCAL

Procurador/es : MERCEDES PEIDRO DOMENECH

Letrado/s: AMPARO IBORRA VILCHES

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a treinta de enero de dos mil catorce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000028/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Roque , representada por el Procurador Sr. COSTA ANDREU, JULIO y asistida por la Lda. Sra. ZURIAGA MARTIN, SILVIA, frente a la parte apelada Dª. Candida , representada por la Procuradora Sra. PEIDRO DOMENECH, MERCEDES y asistida por la Lda. Sra. IBORRA VILCHES, AMPARO, y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE BENIDORM, ASUNTOS CIVILES, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE BENIDORM, ASUNTOS CIVILES, en los autos de juicio Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 000027/2012 se dictó en fecha 25-03-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ESTIMAR en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Mayor Segrelles en nombre y representación de Dª. Candida contra D. Roque , y se acuerda aprobar las medidas respecto guarda y custodia -con régimen de visitas- y alimentos a favor de la menor Melisa , en la forma siguiente:

1º.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad Melisa (nacida el NUM000 de 2.008) a la madre, pero manteniendo ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2º.- Se reconoce el derecho del padre a un régimen de visitas y compañía de su hija de la siguiente manera:

Los fines de semana alternos, desde las 16:30 horas del viernes que la podrá recoger en la salida del colegio hasta las 19:00 horas del domingo en invierdo que deberá reintegrarla en el domicilio materno (que a los presentes efectos comprenderá el período que va desde el día 1 de Noviembre hasta el 30 de Abril), y hasta las 21:00 horas del domingo en verano (que a los presentes efectos comprenderá el período que va desde el 1 de mayo hasta el 31 de octubre), pernoctando en el domicilio paterno.

Los días de especial significación como onomásticas y celebraciones familiares, se establece para la correcta ordenación de los mismos, que durará desde las 10:00 horas del día señalado hasta las 21:00 horas de la noche del mismo, con la siguiente asignación: a) el día del padre, la menor lo disfrutará en compañía del mismo desde las 10 horas hasta las 21 horas. B) El día del cumpleaños del padre, la menor los disfrutará con dicho progenitor. C) El día del cumpleaños de la made lo disfrutará la menor en compañía de la misma, y para el día de la madre (primer domingo de mayo), por su propia naturaleza (festivo indefectiblemente al coincidir en domingo) la menor lo pasará con la madre.

Las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano estarán divididas por mitad entre ambos progenitores, eligiendo el turno de forma alternada, comenzando por la madre el primer año.

La hija menor será recogida por el padre en el domicilio de la madre y dejada en el mismo lugar, entregándola a la misma.

El presente régimen de comunicación y visitas se entenderá sin perjuicio de la asistencia de la hija a campamentos, cursos de verano o en el extranjero, o similar.

Todo lo señalado anteriormente se llevará a efecto sin perjuicio de las obligaciones escolares o formativas de la menor.

Todo ello sin perjuicio del posible acuerdo entre las partes a efectos de dotarle de mayor amplitud, si de este modo lo estimaran conveniente.

3º.- Se fija como contribución de alimentos a favor de la hija común menor de edad la cantidad de 240 euros mensuales que el padre Sr. Roque habrá de hacer efectiva a la madre de la menor, por meses anticipados, del 1 del 5 de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria designada por la madre: cuenta nº NUM001 .

Esta cantidad será actualizada anualmente según el porcentaje de variación que experimente el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

Además, también sufragará el padre el 50% de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en relación a la hija común menor de edad, entendiendo como tales aquellos que produzcan de un modo excepcional y por razón de concretas circunstancias afectantes a la vida de los hijos (como los que suponen un tratamiento médico no habitual -prótesis, ortodoncia no cubiertas por la Seguridad Social-, clases particulares de recuperación, actividades extraescolares).

Debiendo los mismos ser en su caso acreditados de forma fehaciente por la madre de los menores, acreditación que comprenderá tanto su necesidad como en qué consiste el gasto y su importe.

Todo ello sin realizar expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Roque , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000269/2013 señalándose para votación y fallo el día 29-01-14.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes tienen una hija, Melisa , nacida el NUM000 de 2008. Cesaron en su relación de pareja en septiembre de 2010. Desde entonces la niña ha vivido con la madre. En la sentencia dictada en la instancia se regula su situación estableciendo un régimen de patria potestad compartida, guarda y custodia materna, y visitas a favor del padre, con pensión de alimentos a su cargo. El recurso de apelación que interpone el padre ha de prosperar en los términos que se razonan a continuación.

SEGUNDO.-La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalidad Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, (de aplicación al caso en función de los datos que constan en la certificación de nacimiento de la niña) establece con carácter preferente el régimen de custodia compartida, puesto que tal como ha declarado la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 6 de septiembre de 2013 el art. 5 de la Ley ha de ser interpretado en el sentido de que 'el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente, expresamente recogidos en este precepto'. Ninguno de los argumentos que se aducen en la sentencia apelada para optar por la custodia exclusiva materna tiene entidad suficiente para desvirtuar esta preferencia legal. Las malas relaciones entre los padres, a tenor del art. 5-2 de la Ley 5/2011 , no son por sí solas un obstáculo para la custodia compartida y en el caso presente no aparece que tengan la entidad suficiente para ello máxime cuando el único ejemplo que menciona el Juzgado es una causa penal que terminó por sentencia absolutoria. Tampoco cabe afirmar que el padre en el juicio haya terminado por aceptar la custodia materna o por reconocer la improcedencia de la compartida, pues lo cierto es que en todo momento insistió razonadamente en sus pretensiones y las frases a las que parece aludir la sentencia sólo pueden interpretarse en otro sentido si se prescinde de su contexto. Del conjunto de la prueba se puede deducir, por el contrario, que entre padre e hija existen los vínculos de apego propios de esta relación, los cuales han podido establecerse y mantenerse pese a la falta de convivencia desde una temprana edad de la niña, y no se acredita ninguna razón para considerar al padre incapacitado para asumir de manera estable las funciones de custodia, dando por supuesto que la afrontará por sus propios medios y tendrá en cuenta la necesidad de suplir la imposibilidad de cooperación de su familia extensa debido a que no residen en la misma localidad. Por último, no puede considerarse como prueba válida el informe de la psicóloga Sra. Crescencia que figura a los folios 234 ss (se trata de una auténtica prueba pericial presentada extemporáneamente, y ante las objeciones formuladas en este sentido por la parte demandada el Juzgado no se pronunció sino que manifestó que las tendría en cuenta a la hora de resolver para luego omitir cualquier referencia a esta prueba en la sentencia), y aun en caso de admitirlo como tal no sería concluyente en sentido contrario a lo expuesto pues se basa fundamentalmente en lo manifestado por la propia madre y en referencias genéricas a los problemas que tienen los menores al cambiar de ambiente familiar. Por todo ello procede estimar el recurso y acordar el régimen solicitado, con la única matización de que comenzará a aplicarse el 1 de enero de 2015, respondiendo así a lo manifestado por ambas partes en el acto del juicio sobre la eventual conveniencia de un periodo transitorio.

TERCERO.-Respecto de dicho periodo han de estimarse en parte las pretensiones del recurso. Por un lado, es conveniente establecer una estancia de la menor con el padre entre semana, pues con ello no sólo se mantiene la situación de hecho al parecer existente sino que se contribuye a las finalidades propias del periodo transitorio antes referido. En cuanto a la pensión de alimentos, acreditado que el padre tiene un salario sólo ligeramente superior a los 600 euros mensuales procede reducirla en los términos que se dirán en el fallo.

CUARTO.-Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Roque , representado por el Procurador Sr. Costa Andreu, contra sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Benidorm, con fecha 25 de marzo de 2013 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes términos:

A.- La hija menor de los litigantes, Melisa , quedará bajo la guardia y custodia compartida de sus padres, que comenzará a aplicarse a partir del 1 de enero de 2015, con las siguientes reglas:

a.- El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento de los padres.

b.- A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, cuando quien tenga la custodia dejará a la menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo el otro de recogerla. Si fuese festivo el lunes, quien haya de entregar a la niña la dejará en el domicilio del otro a la hora habitual de entrada en el colegio. Durante los meses de julio y agosto las estancias serán quincenales.

c.- Cada progenitor atenderá los gastos ordinarios de la menor mientras la tenga consigo. Al resto de gastos, ordinarios o extraordinarios, contribuirán al cincuenta por ciento.

B.- Hasta el 1 de enero de 2015 se aplicarán las medidas establecidas en la sentencia de instancia con las siguientes modificaciones:

a.- El padre tendrá consigo a la menor una tarde a la semana (los miércoles en defecto de acuerdo) desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, en que la reintegrará al domicilio de la madre.

b.- La pensión de alimentos a cargo del padre será de 200 euros mensuales, con el mismo régimen de pago.

No ha lugar a pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.