Sentencia Civil Nº 28/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 185/2012 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00028/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 185/2012
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
D. JOSÉ GÓMEZ REY
SENTENCIA
Núm. 28/14
En Santiago de Compostela, diecisiete de febrero de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208/2010, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de
RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185/2012 , en los
que aparece como parte apelante, Dª Francisca , Dª Tarsila y Dª Cristina , representados por el Procurador
de los tribunales, Sra. TAMARA PAISAL OUTEIRAL, asistidos por el Letrado Dª SANDRA TORRES VARELA,
y como parte apelada, Dª Ofelia
, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. RAQUEL CEI NO
S REAL, asistida por el Letrado D. Mª ELISA SACIDO PÉREZ. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
JOSÉ GÓMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo ESTIMAR y estimo íntegramente la pretensión formulada por la Procuradora Sra. Martínez Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Ofelia , frente a Dña. Cristina , Dña. Francisca y Dña. Tarsila , debiendo DECLARAR que la finca propiedad de la actora se haya libre de toda carga (servidumbre de luces y vistas) a favor del predio de las demandadas y que el hueco abierto en la pared medianera constituye un atentado contra el derecho de propiedad de aquella, debiendo, a su vez, CONDENAR a las demandadas a estar y pasar por tales declaraciones y a realizar las obras necesarias para proceder al cierre del hueco abierto en la planta bajo cubierta de su propiedad por el lateral colindante con la finca de la actora. Las costas del proceso deberán ser satisfechas por la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Cristina , Dª Francisca y Dª Tarsila se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día 7 de noviembre de 2013.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,
PRIMERO.- En la demanda se ejercitó una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas: para que el juzgado declarase que la finca de la demandante no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la casa de la demandada; y para que se condenase a la parte demandada a cerrar el hueco abiertos en la planta bajo cubierta de la casa de las demandadas con vistas sobre la casa de la actora.

No se discute la propiedad de las fincas implicadas. Ni que, en su actual configuración, la casa de las demandadas tiene, en su planta bajo cubierta, en su lado derecho según se mira desde la fachada, un hueco de 1,5 por 3 metros que permite a las demandadas gozar de vistas rectas y oblicuas sobre el tejado de la casa de la demandante.

La sentencia de primera instancia declaró que la finca de la actora no estaba gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de las demandadas. Y ordenó cerrar el hueco.

Las demandadas apelan la sentencia invocando la prescripción de la acción negatoria de servidumbre ejercitada, la adquisición de una servidumbre de luces y vistas por usucapión y el abuso del derecho, por no existir afectación de la intimidad de la demandante, por cuanto las vistas lo son sobre el tejado o cubierta de su vivienda.



SEGUNDO.- Antes de abordar expresamente las cuestiones jurídicas relacionadas con la servidumbre de luces y vistas y con la prescripción, adquisitiva o extintiva, es conveniente describir la realidad fáctica de las viviendas implicadas, especialmente la configuración de la vivienda de los demandados y, más concretamente, la de la terraza de su vivienda, así como la medianería y la propiedad de la pared elevada.

La sentencia de primera instancia considera probado, hecho que no se discute, que en la estructura y configuración de la casa de las demandadas cabe distinguir dos etapas. Una desde los años 60, cuando la casa toma su estructura actual, en que la parte superior estaría compuesta en parte por vivienda con tejado, completamente cerrada, y en parte con terraza abierta o cubierta plana, cubierta con pilares metálicos y uralita y cerrada en su lado derecho con una malla. En la segunda etapa, desde el año 2005, se configura definitivamente la terraza, que se cubre con tejado de teja, dejando la 'terraza' de cumplir la función de tejado del edificio, y construyendo una pared en la fachada derecha, antes cerrada con la malla, donde se deja el hueco que ahora se pretende cerrar.

La sentencia de instancia extrae de esta situación fáctica una consecuencia controvertida. Concluye que en la primera etapa nos encontramos ante una situación provisional y tolerada en la que se daba a parte de la cubierta del edifico un destino, el de terraza, que no le correspondía, sin que existiera una pretensión de servidumbre. Esta es la tesis que se cuestiona en el recurso, donde se afirma que desde hace más de cincuenta años esa parte del edificio cumplía la función de terraza, era usada como tal y desde ella se tenían vistas sobre el tejado de la casa de la demandante, las mismas vistas que ahora se tienen desde el hueco que se ha mantenido abierto.

La prueba practicada, entre ella las fotografías incorporadas a los autos, demuestran que desde hace muchos años, desde la primera etapa del edificio en los años 60, en la parte superior del edifico existía una terraza, a la que se accedía desde otra parte de la vivienda que era un desván habitable, que se usaba como tal terraza y que a partir de un determinado momento se cubrió con uralita. Desde esa terraza había vistas al tejado de la demandante, ya que en su parte derecha, desde la fachada, el cierre era una red o malla de plástico que dejaba pasar la luz y permitía ver. No hay razón para calificar como provisional el destino a terraza de esa parte del edifico cuando se ha prolongado durante más de cuarenta años. No consta que la situación urbanística del inmueble antes de las obras realizadas en el año 2005 fuese contraria a la legalidad, algo que no cabe inferir de las exigencias planteadas por el ayuntamiento en ese año para la realización de las obras de cobertura de la terraza con cubierta de teja y cierre de fábrica. La existencia y disfrute de las mismas luces y vistas desde la década que comienza en 1.960 está acreditada.

Ambas partes coindicen en la naturaleza medianera de la pared que une ambos edificios. La pared tiene esta condición hasta el punto común de elevación de los edificios contiguos ( artículo 572 del Código Civil ).

A partir de aquí hay que entender que los propietarios demandados han ejercitado la facultad de elevar a su costa el elemento común haciendo suya la mayor altura (artículo 577). Mientras el otro medianero no haga uso de la facultad de adquirir la medianería conforme al artículo 578 la parte elevada es pared propia del que la elevó, con todas las consecuencias.



TERCERO.- La jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero' (En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1992 , 1 de octubre de 1993 y 27 de noviembre de 1997 ).

Delimitada la naturaleza jurídica de la servidumbre como negativa, y dado su carácter de continua y aparente conforme al art. 532 Código Civil , para que pueda producirse su prescripción adquisitiva por usucapión, el plazo de 20 años que establece el art. 537 del Código Civil , deberá computarse a partir de la fecha en la que se produzca un acto obstativo, por el que el dueño del predio dominante, esto es, aquel por el que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre ( sentencia del Tribunal Supremo de 30-5-1986 , 31-5-1986 , 27-2-1993 ).

La demandada no menciona la existencia de un acto obstativo de la demandante que dé inicio al cómputo del plazo prescriptivo. Alude reiteradamente a la antigüedad de la terraza. Pero no señala que acto obstativo inició la usucapión, acto necesario por estar la terraza en pared propia, condición que se ha de atribuir a la parte de pared elevada sobre otra medianera en tanto el otro propietario no haga uso de la facultad de adquirir la medianería sobre esa parte.



CUARTO.- La inexistencia de una servidumbre de luces y vistas adquirida mediante usucapión no presupone la condena al cierre del hueco que se postula en la demanda. La acción real para exigir el cierre es una acción real sujeta al plazo de prescripción extintiva de treinta años ( artículo 1963 del Código Civil ), plazo que ha transcurrido.

Hemos tratado sobre esta cuestión en sentencias anteriores. En la de sentencia de esta Sección de 31/12/2009 recordamos que 'sin dejar de reconocer que hay opiniones doctrinales y jurisprudenciales dispares que niegan la disociación entre usucapión del gravamen y prescripción extintiva de la acción dirigida a declarar su inexistencia, la admisibilidad de esta causa de extinción de la acción -que implica la imposibilidad de imponer el cierre de los huecos pero que no supone el nacimiento del derecho previsto en el art. 585 CC a favor del fundo que se beneficia de las luces y vistas ni impide el ejercicio por el fundo afectado por ellas de la facultad de cubrirlos, de modo análogo al previsto en el art. 581 CC . último párrafo- ha sido mantenida por esta Sección en las sentencias de 2/5/2000 nº 88/2000, que invoca las de la Audiencia Provincial de Segovia en sentencias como las de 18 de octubre de 1991 y 13 de febrero de 1993 ; la Audiencia Provincial de Guadalajara en sentencia de 2 de marzo de 1999 ; la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 3 ø) en sentencia de 16 de marzo de 1999 ; Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª ) en sentencia de 23 de enero de 1999 ; y en la de 26-2-2008, nº 77/2008 , pudiendo citarse también como exponentes de este criterio la STS 778/1997 de 16 de septiembre de 1.997 o las de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 1ª 27-9-2007 , nº 499/2007 y Sección 3 ª 16-7-2009, nº 293/2009'. En el mismo sentido en la sentencia de 26 de febrero de 2008 # o en la de 27 de enero de 2011 .

Existe la certeza de que las luces y vistas, desde la terraza de la casa de los demandados, existen desde hace más de 40 años. La actual configuración de esa parte del edificio no incrementa las luces y vistas de que antes se disponía. Al contrario las disminuye. No hay razón para concluir que esa terraza existía por mera tolerancia. La terraza era real, estaba cubierta con uralita y el destino a ese uso fue continuado en el tiempo.

No cabe inferir de la utilización de materiales de menor calidad un uso meramente tolerado y provisional.

Además de la prescripción de la acción hemos acudido en alguna ocasión, para denegar el cierre de ventanas o huecos largo tiempo consentidos, a la figura del abuso del derecho. En la sentencia de 26 de febrero de 2008, transcribiendo parcialmente la dictada por la Audiencia Provincial de Málaga el 10 de mayo de 2005, se admitió que la 'declaración de la inexistencia de servidumbre de luces y vistas no provoca de forma automática la consecuencia de la obligación del demandado de proceder al cierre de la ventana abierta en pared propia, sobre la finca del actor. Y ello por la posible incidencia del instituto jurídico del abuso de derecho, en la modalidad de retraso desleal en el ejercicio de la acción. Así, existen datos en el proceso que nos llevan a cuestionar si el ejercicio del derecho por parte del demandante se ha producido con respeto de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, legalmente impuestas en todo caso ( art. 7.1 Código Civil ).

Concretamente, se trata de la posible aplicación de la doctrina del retraso desleal, basada en la consideración de que el derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Los presupuestos de la aplicación de esta doctrina son: a) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso; y b) la omisión del ejercicio del derecho'.

En éste caso al retraso en el ejercicio del derecho, que encuentra adecuada respuesta en el instituto de la prescripción extintiva de la acción, se une para predicar el ejercicio abusivo del derecho la ausencia real de perjuicio para el interés que se quiere proteger con la normativa sobre luces y vistas, que es principalmente la intimidad del hogar y la vida privada del colindante. Un interés que no perjudica de forma relevante un hueco situado sobre el tejado de la casa de la actora, que sólo permite ver la cubierta del edificio.

La desestimación de la pretensión de cerrar el hueco, que no supone reconocimiento de la existencia de la servidumbre, no afecta a las facultad legal de convertir en medianera la pared elevada que corresponde al demandante, que se rige por otras normas ( artículo 578 del Código Civil ).



QUINTO.- El recurso se estima en parte. Se mantiene la declaración de inexistencia de servidumbre de luces y vistas y se revoca la decisión de cerrar el hueco. Como consecuencia de ello la estimación de la demanda pasa a ser parcial.

No se imponen a ninguna de las partes las costas del proceso, ni las de la primera ni las de la segunda instancia ( artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la por la representación procesal de Dª.

Cristina , Dª Francisca y Dª. Tarsila contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Ribeira , dictada en el juicio ordinario núm. 208/2010, que se revoca en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento en el que se declara que el hueco abierto en la pared de las demandadas constituye un atentado contra el derecho de propiedad de la demandante y se les condena a cerrar dicho hueco y en el de no imponer a ninguna de las pates el pago de las costas de la primera instancia, manteniendo en lo demás el pronunciamiento de la sentencia apelada.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ÁNGEL PANTÍN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.