Sentencia Civil Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3345/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG. PV. / IZO EAE: 20.02.2-12/000037

NIG. CGPJ / IZO BJKN :20.018.42.1-2012/0000037

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3345/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 20/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ana María

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE EIZAGUIRRE AROCENA

Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS QUEL LOPEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Celia , Jaime , Julieta Ramón y Jose Luis

Procurador/a / Prokuradorea: ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: ALBERTO ELOSEGUI SOTOS

S E N T E N C I A Nº 28/2014

ILMOS. SRES.

D.LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a siete de Febrero de dos mil catorce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 20/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia a instancia de Ana María apelante, representado por el Procurador Sr. JOSE EIZAGUIRRE AROCENA y defendido por el Letrado Sr. JUAN CARLOS QUEL LOPEZ contra D. Ramón y Jose Luis , DÑA. Celia , D. Jaime , DÑA. Julieta apelado, representado por el Procurador ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendido por el Letrado Sr.ALBERTO ELOSEGUI SOTOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra . sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de julio de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia, se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. JOSE EIZAGUIRRE AROCENA en nombre y representación de Doña Ana María contra D. Jaime , Doña Julieta , Doña Celia , D. Ramón y D. Jose Luis representados por el Procurador D. ANGEL ECHANIZ AIZPURU absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en este juicio, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para prueba testifical-pericial y para la deliberación y votación.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de la presente resolución viene constituido por la Sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la parte actora-apelante solicitando la declaración de nulidad del testamento otorgado por Dª Micaela en fecha 25 de Febrero de 2011 ante el Ilustre Notario de Azpeitia D. Eugenio en el que se designa como herederos por quintas e iguales partes indivisas a sus sobrinos los aquí demandados, y que se reitera en esta segunda instancia por la parte actora que ha visto desestimada la demanda, básicamente por considerar que la causante en el citado día carecía de la capacidad necesaria en atención a la enfermedad que padecía, esgrimiéndose como motivos de apelación:

1º.-vulneracion del art. 218 LEC , entendiendo que la Sentencia de instancia procede a alcanzar el Fallo tras una valoración de la prueba genérica y superficial, sin incidir en la múltiple prueba documental, testifical y pericial practicada en el acto de la vista.

2º.-infracción procesal causante de indefensión por no practicarse prueba propuesta y admitida en la instancia.

3º.-error en la valoración de la prueba.

La parte demandada-apelada formula oposición en tiempo y forma al recurso de apelación, solicitando se mantenga la Sentencia recurrida en todas sus partes, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Comenzando por razones de sistemática con el segundo de los motivos de apelación, bastaría señalar para su desestimación que se recibió el pleito a prueba en segunda instancia, como así interesó la apelante, habiendo sido admitida y practicada la prueba testifical-pericial del Dr. Everardo , por lo que ha quedado perfectamente garantizado el derecho de defensa de la parte recurrente.

TERCERO.-La misma suerte desestimatoria ha de merecer el segundo motivo de apelación, déficit de motivación y déficit valorativo de la prueba.

El art. 218, apdos. 2 y 3 LEC 1/2000 regula la motivación de las sentencias:

'2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

Se disciplina así el alcance, extensión y profundidad de que han de estar dotados los razonamientos que sirven de sustento a la parte dispositiva de la resolución, que en éstos se tome en consideración y ofrezca respuesta puntual y cumplida a todos y cada uno de los extremos alegados en apoyo de las pretensiones respectivas.

Como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , reproduciendo las sentencias 1242/2007, de 4 diciembre , y 204/2010, de 7 de abril , el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en Derecho exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, así como la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico interno y externo, a la que suele añadirse, como afirma la sentencia 656/2010, 4 de noviembre , reiterando la 334/2010, de 9 de junio , la de convencer a las partes de la corrección de la decisión, pero:

1)No faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto y alcance a todos los argumentos, más o menos fundados, que esgriman las partes, dado que es bastante con que se les expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión.

2) Nada tiene que ver con la extensión de los fundamentos de derecho y, en particular, puede estar perfectamente motivada una decisión que se apoye en argumentaciones escuetas o concisas, y a la inversa.

3) No cabe servirse de la exigencia de motivación como medio indirecto para cuestionar otros aspectos de la sentencia y, en particular, la valoración de la prueba, pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal llegó a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial.

4) No cabe exigir que la motivación supere el ámbito objetivo de la propia decisión y, por lo tanto, del debate, delimitado por los elementos fácticos y jurídicos oportunamente introducidos en el proceso, en los momentos oportunos en una y otra instancia.

Por su parte, las SSTS, Sala Primera, de 12 de julio de 2011 (RC núm. 254/2008; ROJ: STS 5699/2011 ) y 20 de julio de 2011 (RC núm. 140/2008; ROJ: STS 6040/2011 ): «El deber de motivación de la sentencia se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en Derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( SSTC 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 325/2005, de 12 de diciembre, FJ 2 ; 61/2008, de 26 de mayo , FJ 4). SSTS de 19 de diciembre de 2008, RC núm. 2519/2002 , 12 de junio de 2009, RC núm. 2189/2004 , 2 de octubre de 2009, RC núm. 2194/2002 ). »

La razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, sino una decisión razonada en términos de Derecho (TC S 24/1990, de 15 Feb., FJ 4), esta exigencia cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, garantizar el eventual control jurisdiccional de los fallos dictados por los jueces y Tribunales a través del sistema de recursos, incluido el de amparo; de otro permitir al ciudadano conocer el fundamento de las decisiones judiciales haciendo explícito que éstas corresponden a una determinada aplicación de la Ley ( TC SS 160/1996, de 15 Oct., FJ 4 ; 47/1998, de 2 Mar., FJ 5 ; 180/1998, de 17 Sep., FJ 3 ; 184/1998, de 28 Sep., FJ 2 ; 187/1998, de 28 Sep., FJ 9 ; 215/1998, de 11 Nov., FJ 3 ; 100/1999, de 31 May., FJ 2 ; y 206/1999, de 8 Nov ., FJ 3), constituyendo la esencia del control a desarrollar por este Tribunal la comprobación de la relación directa y manifiesta existente entre la norma que el Juzgador declara aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica conducente a éste (TC S 22/1994, de 27 Ene., FJ 2) ».

La razonabilidad es el criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad ya que si la potestad discrecional consiste en elegir una opción entre un abanico de posibilidades razonables no hay potestad discrecional cuando es sólo una la solución razonable y por tanto no hay posibilidad de elección. En el supuesto más habitual en que caben varias elecciones entra de manera determinante la persona del juez quien estará investido de potestad para decidir en una u otra dirección, es decir hay un margen discrecional cuando sobre una cuestión aparecen varias soluciones razonables y es preciso elegir entre ellas. Por ello, el ejercicio de la potestad discrecional presupone dos elementos, por una parte una opción entre varias soluciones razonables y es preciso elegir entre ellas y por otra parte que esa opción sea razonable dentro de un marco socio- cultural determinado.

De conformidad con doctrina jurisprudencial, puede estimarse que las exigencias mínimas a que se ha hecho mención concurren en la resolución recurrida, sin perjuicio del desacuerdo de la parte con la conclusión judicial.

La Juzgadora de primer grado, a la vista de los términos de la controversia que se ciñe a una cuestión fáctica, determinar si Dª Micaela carecía de capacidad suficiente en la fecha de otorgamiento del testamento cuya nulidad se insta designando herederos por quintas e iguales partes indivisas a sus sobrinos los aquí demandados, efectúa un desarrollo argumental suficiente del motivo 'ratio decidendi' que considera conducente a la desestimación de la demanda.

Por otra parte, no cabe confundir la motivación insuficiente con el déficit valorativo de la prueba, expresión con la que entendemos, se alega error en la valoración de la prueba, en el sentido que la Juzgadora de instancia no hace menciona a medios de prueba propuestas y practicados a instancia de la recurrente, y que estima es fundamental para la obtención de una Sentencia acorde a sus intereses, lo que es ajeno a la motivación.

En todo caso, ha de ponerse de relieve que el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte demandada no significa que no hayan sido debidamente valorados por la Sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 10-10-2011 y 8-7-2009 ), a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

CUARTO.-En cuanto al fondo de la cuestion litigiosa, como se ha indicado de lo que se trata en este proceso es de determinar si Dª Micaela carecia de capacidad suficiente en la fecha de otorgamiento del testamento cuya nulidad se insta designando herederos por quintas e iguales partes indivisas a sus sobrinos los aquí demandados.

En la resolución recurrida se efectúa un exhaustivo análisis sobre la doctrina jurisprudencial sobre la materia litigiosa. La exposición es correcta y exhaustiva por lo que no es necesario incidir en ella, compartiendo la Sala cuanto en aquélla se expone, dándolo por reproducido, sin perjuicio de destacar y reiterar, por lo que ahora interesa, que el Tribunal Supremo (Sentencias de 24 de septiembre de 1997 , 28 de junio de 1990 y 14 de febrero de 2006 ) ha venido a establecer que tratándose de persona no declarada incapaz por Sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento; así como que las dudas hay que resolverlas a favor de la capacidad. La aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y es preciso pasar por ella, de modo que el acto de otorgamiento ante Notario constituye una presunción iuris tantum de capacidad, contra la que cabe prueba en contrario, y así la STS de 19 de septiembre de 1.998 , señala que 'el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dado el prestigio y confianza social que merecen en general los Notarios... no conforma una presunción iuris et de iure, sino iuris tantum....' . De forma que la declaracion que en sentido revisorio hagan los tribunales en el sentido que en el acto de otorgar testamento el testador no se hallaba en su cabal juicio, no pugna con el juicio equivocado que de buena fe pudieron formar el notario y los testigos sobre la dicha capacidad en el acto del otorgamiento ( Sentencia de 22 de junio de 1992 , que cita la de 16 de febrero de 1945 ).

Por otra parte, la expresión cabal juicio del número 2 del art. 663 CC , no hay que entenderla en su sentido literal de absoluta integridad, sino mas bien en el de que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental ( SSTS de 26-09-98 , 27-01-95 y 25-04-95 ). La STS de 7 de octubre de 1.982 alude a determinar si 'tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección'. Con tal expresa lo que desea el legislador es asegurarse de quien otorga testamento comprende en su totalidad la trascendencia del acto.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.007 , se indica que 'La capacidad para testar equivale a capacidad o aptitud natural y según la jurisprudencia reiterada se presume asiste a todo testador. Ahora bien, la situación de no encontrase en su cabal juicio, conforme a la fórmula utilizada en el artículo 663 CC , no reduce su ámbito de aplicación a la existencia de una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, sino que engloba cualquier causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue ( SSTS de 11 de diciembre de 1962 y 7 de octubre de 1982 )' .

QUINTO.-Sentado lo precedente, en cuanto al motivo de apelación relativo a la errónea valoración de la prueba, como punto de partida debe señalarse que, conforme dispone el artículo 456 de la Ley Procesal Civil , en esta alzada, puede realizarse un nuevo examen de lo acontecido en la instancia, tanto de las alegaciones de las partes como de las pruebas practicadas, pudiendo ser éstas valoradas incluso de forma diferente a la llevada a cabo por el Juzgador 'a quo', pero sólo si se aprecia que éste ha llevado a cabo una interpretación, caprichosa, errónea, arbitraria o ilógica. Es decir, en el juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho en la primera instancia, no se trata de sustituir la valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; si el razonamiento fáctico y jurídico de la Sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo y si no concurre alguna de estas circunstancias es de respetar el criterio del Juzgador. Cuando se alegue, por otro lado, una equivocación en la valoración de la prueba, habrán de tenerse en cuenta las limitaciones de la Sala respecto de pruebas que dependen de la percepción sensorial como son las declaraciones de los testigo, las de las partes, e incluso de la prueba pericial (puesto que no se ven los gestos de las personas, no se cumple con la inmediación ni la oralidad) lo que conlleva el mantenimiento del criterio del Juzgador salvo que se produzca un defecto en el juicio o en el razonamiento de lo que hemos expuesto.

Dar más credibilidad a un testigo que a otro o inclinarse por las conclusiones de un dictamen pericial respecto de otro es tarea del Juzgador de instancia, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

En el presente caso, en la Sentencia de instancia se ha considerado que no cabe afirmar la falta de capacidad de la testadora a fecha de otorgamiento del testamento y que tampoco se acredita que la misma hubiere sido influenciada o coaccionada de forma alguna para la emisión del testamento en los términos en los que quedó redactado.

La Sra. Juez fundamenta su decisión atendiendo tanto al contenido del informe del Neurólogo Don. Everardo aportado con la demanda (folio 36 de las actuaciones), como la testifical del Notario D. Eugenio , fedatario público ante quien se otorgó el testamento, asi como a la testifical de D. Teofilo y Doña Zulima , testigos del acto de otorgamiento del testamento, y del Dr. Juan Manuel , médico de cabecera de Dª Micaela y emisor del informe acompañado a la demanda (folio 35 de las actuaciones), efectuando una valoración conjunta de dichos medios probatorios.

Pues bien, centrando la recurrente este motivo de recurso en la errónea valoración de la prueba acerca de la falta de capacidad volitiva de Dª Micaela , la Sala una vez efectuado un nuevo examen de las actuaciones, y valorando particularmente la prueba practicada en esta alzada a instancia de la recurrente, ha de concluir, coincidiendo con la Juez 'a quo', que no cabe estimar se haya acreditado la falta de capacidad de la testadora, habiendo realizado la Juzgadora de instancia una valoración lógica y racional del conjunto de la prueba y en concreto del contenido del informe del Dr. Everardo .

Esta prueba testifical-pericial adquiere una gran relevancia puesto que es el médico especialista, neurólogo, que trataba a Dª Micaela de los problemas derivados de su afasia desde el año 2007 y conoce por tanto su progresión en el tiempo, habiendo visitado la última vez a la testadora en Abril de 2011, y previamente en el mes de Enero, según refiere en el acto de la vista, lo que determina que su testimonio permite no sólo una recta interpretación y consiguiente valoración de la documental médica obrante en autos que precisa de conocimientos de los que los Tribunales carecemos, sino y fundamental vislumbrar sobre las facultades intelectivas y volitivas de Dª Micaela , su mayor o menor afectación, en conexidad temporal con el acto de otorgamiento del testamento, y, por ende, la correcta valoración del contenido del informe emitido por el precitado testigo-perito en fecha 2-1-2012 (folio 36 de las actuaciones) y contenido del e-mail de fecha 1-2-2012 (folio 150 de las actuaciones). Debiendo añadirse que sus explicaciones alcanzan además en el caso litigioso particular relieve a la vista de lo actuado en primera instancia, fundamentalmente en relación a la declaración testifical del Ilustre Notario de Azpeitia ante el que se otorgó el testamento sobre las circunstancias de dicho acto, y acerca de las cuales pone especial énfasis Don. Everardo .

El Dr. Everardo explica que el síndrome de afasia progresiva es una manifestación que se describe por el hecho de que el paciente deja de poder hablar progresivamente y en un segundo lugar de poder entender, es primero la pérdida de la capacidad de expresión, es posterior la pérdida de capacidad de entendimiento, y sobre ese cuadro se va sumando un cuadro de deterioro cognitivo que es la pérdida de las funciones superiores, el lenguaje es una de ellas, la memoria, la orientación, el juicio crítico, el reconocimiento en grado variable. Que la particularidad del síndrome de afasia progresiva es que es un síndrome que lo primero que empieza es el problema del lenguaje en su vertiente motora, se va extendiendo como una mancha de aceite por parte del cerebro. Que en este caso empezó así, fue perdiendo progresivamente el lenguaje hasta llegar el momento en que el lenguaje era prácticamente ausente y la comprensión también se fue perdiendo a lo largo de ese proceso. Que esta mujer falleció por una causa ajena a este proceso, pero que en caso contrario se hubiesen visto fases más avanzadas de su deterioro.

Preguntado en relación al contenido del informe sobre la capacidad de testar acompañado con la demanda, señala la necesidad de dos matizaciones. La primera que en la ultima revisión antes de otorgar testamento, él le traslado a la Sra. Micaela y a las personas que le acompañaban y bastante tiempo antes, que este problema en una mujer soltera sería bueno que tomase decisiones pensando en lo que puede ser el curso ulterior de la evolución, por ejemplo dónde quieres que te cuiden, cómo quieres que te cuiden, etc y ella era un poco resistente como suele ser habitual, pero que fue pasando el tiempo y que la verdad que en Febrero de 2011, a lo que hace referencia el informe, tenía una dificultad importante para comunicarse. Pero que la matización que quiere hacer porque quizá no está suficientemente explicada en el informe para el objeto de la causa, es que esa dificultad para hacer un acto jurídico como él entiende las pocas veces que ha ido al Notario, es decir, que el Notario me pregunta una cosa y yo le contesto. Que esto esta mujer no lo podía hacer, esta mujer no podía escribir porque su problema del lenguaje era exactamente igual para escribir. Ahora bien que esta mujer, como el suele recomendar en estos casos a pacientes y familias, es utilizar pequeñas estrategias, un pequeño librito con imágenes, y que ella utilizaba para comunicarse. Que él no sabe exactamente como se hizo el acto jurídico, que esto habrá de preguntarse al Notario. Que de lo que el da fe y que esto es lo que pone en el informe, es que esta mujer en aquel momento no podía hablar no podía expresar ni poner nada por escrito en un acto juridico. Si el Notario o las personas que estaban alrededor utilizaron otro tipo de estrategias como las que utilizamos nosotros en la consulta o la propia familia como se utilizaba habitualmente, para tratar de entender que es lo que quería hacer, cosa que hacíamos habitualmente, yo recuerdo que cuando le planteábamos algo y no le gustaba mostraba desagrado. Es decir, no estamos hablando, y por eso digo inverosímil, es poco verosímil, pero hay que ver cuál es el grado de profundidad con el que las personas que le tomaron declaración en aquel momento se emplearon. Que no se indica en el informe, pero que ha de recalcarse que esta persona no estaba en aquel momento en un estado de demencia avanzada. El hecho de que no pudiese comunicar o no pudiese entender no significa que todas las demás funciones cognitivas estaban tocadas, estaban tocadas desde el punto de vista real, había una afectación de estas funciones, pero esto no es una cuestión de todo y nada. En las personas con demencia se habla de nivel de autonomía, esta mujer había perdido mucha autonomía, tenía que venir acompañada, había funciones que no se podían expresar, pero no estaba en una situación en la que era absolutamente dijéramos no reactiva a ninguna situación exterior. Que reitera venía a consulta con su hermana y una sobrina, que entraba a la consulta y expresaba con su mirada una voluntad de querer encontrar algo de esperanza, un paciente que está consciente y expresa esperanza, indica que quiere buscar algo para su curación, que se frustraba cuando en la consulta él le decía algo y ella le hacía ver como que no era lo que esperaba de la consulta, pero con un lenguaje totalmente perdido. Es decir, que si lo que se hizo en la Notaría una serie de preguntas como se hace habitualmente para respuesta afirmativa o solamente para asentir, nadie puede asegurar que lo que haya interpretado sea válido. Si se han utilizado estrategias como las que utilizaban ellos en la consulta quizá. Ese es el motivo de decir en su informe inverosímil.

Que en la última consulta apareció algo que hasta entonces no había aparecido o lo había hecho de forma sutil, unos periodos de agitación, esto es muy frecuente en estos pacientes, es decir, cuando no consiguen lo que ellos quieren que a veces puede ser razonable o no, tiene una total dificultad para expresar lo que quieren y si esto les produce frustración manifiestan inquietud y agitación.

Que veía a la paciente normalmente cada 4 ó 5 meses, pero más de una vez ella venía antes de la fecha prevista porque habia leído algo o visto alguna noticia y preguntaba a ver si le servía.

Preguntado si en el mes de Enero de 2011 le indicó que debía testar, manifiesta que es verosímil, y no sólo una sino varias veces.

Que el informe lo emitió a instancia de la hermana que le acompañaba a la consulta, y que siempre venían las tres, hermana y sobrina.

Que en el e-mail remitido el 1-2-2012 no afirma que no pudiera testar sino que tendría problemas de comunicación con el Notario. Que el Notario en la situación que presentaba Dª Micaela no pudo hacer un testamento en las condiciones que habitualmente se hacen los testamentos, que habría que preguntarle como verificó las preguntas que le hizo.

Preguntado si un Notario advertido de la situación de Dª Micaela puede valorar su capacidad, declara que si lo hace utilizando sistemas escritos o icónicos que tienen proximidad gráfica o semántica con la respuesta que se quiere evocar, y si el Notario y los testigos afirman que la voluntad de lo que se preguntó quedó manifiestamente clara como a él le quedaba en consulta, no problema, pero en esos términos, y que a él nunca le dijeron como fue el acto de testar, si fue complejo o no, a él le parece complicado, pero es posible.

Del conjunto de su declaración en lo que hace al caso litigioso cabe destacar que Dª Micaela a fecha de otorgamiento del testamento no podía expresarse oralmente, no podía hablar, y tenía dificultades importantes de comunicación y también de entendimiento, todo ello en relación causa-efecto con la afasia, pero no estaba en un estado de demencia avanzada, y no tenía anuladas sus facultades volitiva ni cognitiva y tampoco limitadas en grado que le impidieran testar, pudiendo haber transmitido su voluntad testamentaria si el acto de testar no se limita a preguntas-respuestas en sentido afirmativo o negativo y el Notario autorizante hubiera adoptado la diligencia necesaria para cerciorarse de la voluntad real de la testadora.

La misma conclusión se extrae de la declaracion testifical Don. Juan Manuel , médico de cabecera de Dª Micaela , tal y como acertadamente se señala en la resolución recurrida. En contra de lo que se aduce en el recurso, el precitado testigo no afirma en ningún caso que el deterioro cognitivo que aquejaba a aquella le limitara la capacidad de transmitir una posible voluntad testamentaria, y sí únicamente su mayor complejidad en directa relación con la dificultad de comunicación.

Partiendo de ello, nos encontramos con que el Ilustre Notario Sr. Eugenio declara en el acto del juicio sobre las circunstancias del otorgamiento del testamento. Así, viene a explicar que previamente a la firma del testamento, estuvo un buen rato con Dª Micaela en presencia de los testigos, que la misma utilizaba un sistema visual de comunicación, pero sin poder recordar en qué consistía exactamente, de forma que a través de una serie de imágenes indicaba su voluntad, y que pese a las dificultades, con dicho sistema y a través de gestos, llegó al convencimiento de que era su voluntad testar y que lo era en los términos consignados en el testamento, no teniendo duda en tal sentido.

Convicción sobre la real voluntad de la testadora, sin asistencia de ningún género de duda, que es puesta de relieve también por los testigos asistentes a dicho acto, Sr. Teofilo y Sra. Zulima , no advirtiéndose contradicción en sus manifestaciones en lo que hace a las circunstancias en que se desarrolló el otorgamiento del testamento. Debiendo añadirse en relación a las alegaciones de la apelante cuestionando la credibilidad subjetiva de los testigos, que quedan desvirtuadas desde el momento que la verosimilitud objetiva del relato ofrecido por los mismos encaja de manera adecuada con el resultado que arroja la prueba testifical del Notario autorizante, pudiendo destacarse las manifestaciones de la Sra. Zulima en el sentido que Dª Micaela se hacía entender a las preguntas del Notario, mostrando su conformidad con algunas cosas y su disconformidad con otras, lo que le permitió concluir que era consciente de lo que quería y hacía. Y lo que en el recurso se califica como contradicción de hechos no constituye tal, habiendo visionado este Tribunal el soporte videográfico, no pudiendo por ello sino considerarse como expresión de una valoración interesada de la prueba testifical.

Ciertamente como se aduce por la parte recurrente, la testifical de la Sra. Nazario , Oficial de la Notaria de Zumárraga que evaluara la capacidad de Dª Micaela a efectos de otorgar testamento en Enero de 2011, declara que a ella le suscitaba muchas dudas la capacidad de la misma, ya que no podía hablar, no le indicó por escrito que quisiera otorgar testamento y que cuando le preguntaba lo mismo podía decir que sí o que no, que le dijo que escribiese los nombres de los herederos y que se limitó a reproducir siguiendo en el mismo orden los nombres que figuraban en el escrito que se presentó, y que incurría en confusión o contradicción al señalar quien era un sobrino u otro cuando se le exhibían las fotografías que habían presentado a la Notaria e incluso que no le supo señalar en un calendario, el día del mes.

Sin embargo, no puede considerarse que el resultado de dicha prueba testifical desvirtúe la declaración testifical del Notario autorizante del testamento ni su juicio de valor sobre la capacidad Dª Micaela y, menos si cabe, la testifical-pericial Don. Everardo , presentándose la declaración de la Sra. Nazario absolutamente contradictoria con las explicaciones del neurólogo sobre el estado de Dª Micaela en las mismas fechas en que se llevó por la citada testigo la valoración de capacidad si nos atenemos a la forma que refiere la testigo se desarrolló dicho proceso de valoración, siendo así que siendo incuestionable que Dª Micaela no podía expresarse oralmente y tenía importantes dificultades de comprensión, asimismo ha quedado constatado de forma suficiente en virtud de la testifical médica (especialista en Neurología así como del médico generalista o médico de cabecera), que Dª Micaela era capaz en aquellas fechas, no obstante las dificultades, de mantener comunicación no sólo gestual, sino como señala Don. Everardo utilizando sistemas escritos o icónicos que tienen proximidad gráfica o semántica con la respuesta que se quiere evocar.

Finalmente, en cuanto a la documental obrante en autos del Departamento de Bienestar Social de la Diputación Foral de Guipuzcoa, nada relevante esclarece a los efectos litigiosos respecto al resto de lo actuado en los términos que han quedado expuestos.

En definitiva, no cabe apreciar error en la valoración de la prueba practicada en la instancia por parte de la Juzgadora de Instancia y la prueba testifical-pericial practicada en segunda instancia permite por el contrario concluir lo contrario, valoración lógica y racional de la prueba, no habiendo quedado desvirtuada la presunción iuris tantum de capacidad.

Todas las anteriores consideraciones, conducen a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la resolución recurrida en cuanto desestima la demanda formulada.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Ana María contra la Sentencia dictada en fecha 4 de Julio de 2.013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia en autos Juicio Ordinario 20/2012, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.00.3345.13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.