Sentencia Civil Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 428/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007329

Recurso de Apelación 428/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1611/2012

APELANTE:CAIXABANK S.A.

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL MONTERO REITER

APELADO:D./Dña. Jeronimo

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI ALCAIDE

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 28/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1611/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid a instancia de CAIXABANK S.A., como apelante - demandado, representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL MONTERO REITER y defendido por Letrado, contra D. Jeronimo , como apelado - demandante, representado por el Procurador D. ANTONIO ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI ALCAIDE y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/04/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/04/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Sánchez Jauregui Alcaide en nombre y representación de D. Jeronimo , frente a CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA LA CAIXA G-5889998 (hoy CAIXABANK, S.A.), representada por el Procurador Sr. Montero Reiter en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la demandada a la devolución al actor de la suma de 20.799,73 euros que le fue cargada indebidamente por la entidad demandada con fecha 22/06/11 como liquidación por cancelación anticipada del contrato de permuta financiera suscrito entre ambas partes con fecha 1-04-09 practicada por la demandada, más los intereses legales correspondientes y declarando nula y sin efecto alguna la cancelación efectuada, así como las costas del presente juicio.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de noviembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 1 de abril de 2009 se celebró contrato de permuta financiera entre D. Jeronimo y Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona La Caixa, en relación a un préstamo hipotecario por importe de 1.450.000 €, que grava la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Trujillo (Cáceres).

El propietario de la finca hipotecada procedió a vender la misma a un tercero, llevándose a cabo la cancelación anticipada del contrato de permuta financiera por La Caixa, efectuando un cargo en la cuenta del Sr. Jeronimo por importe de 20.799,73 €.

Ante las circunstancias anteriores, D. Jeronimo formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la condena de La Cixa a devolver 20.799,73 €, cantidad que fue cargada el 22 de junio de 2011, más los intereses legales desde dicha fecha; así como que se declare nula y sin efecto alguno la referida cancelación, en relación con las cláusulas 6ª y 7ª del contrato.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-La permuta financiera consiste en un contrato financiero complejo, que entraña un riesgo importante, por ello se exige que la entidad bancaria informe al cliente de los tipos de interés, así como de las previsiones que hay a corto y medio plazo y de las demás condiciones contractuales. La complejidad que entraña el tipo de contrato exige una explicación amplia y detallada por parte de la entidad bancaria que ofrece dicho producto a su cliente.

El hecho de que el actor sea un empresario con cierto nivel patrimonial, incluso que haya sido asesorado por su hijo, abogado de una empresa importante, no hace suponer que tuviera un manejo habitual de las operaciones financieras, ni le priva del derecho a ser adecuadamente informado cuando adquiere un producto financiero, estando obligada la entidad bancaria a proporcionarles dicha información, como exige el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, con la finalidad de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

Ahora bien, la demanda persigue una clara finalidad, consistente en la recuperación de la cantidad cargada en concepto de cancelación anticipada, circunscribiéndose a dicha cuestión el objeto litigioso, sin interesar la nulidad de las cláusulas referidas a dicha cancelación.

A dichos efectos, hemos de remitirnos a las cláusulas 6 y 7 en base a las cuales se procede a la cancelación que nos ocupa; si bien, dichas cláusulas no hacen referencia a cancelación sino a resolución contractual por una serie de causas determinadas, sin que se cite entre ellas la venta de la finca hipotecada, puesto dicha transmisión no conlleva, sin más, la subrogación en el préstamo hipotecario; requiriéndose para que se produzca la resolución contractual la manifestación expresa del comprador, que no concurre en el presente supuesto o al menos no consta acreditado dicho extremo.

La Caixa pone en conocimiento del Sr. Jeronimo que el cargo de 20.799,73 € deriva de la liquidación, tras la subrogación en el crédito hipotecario por compraventa (documento nº 8 de la demanda, obrante al folio 45). Ahora bien, no contamos con prueba alguna de que se haya producido dicha subrogación, por ello no cabe apreciar la concurrencia de causa de resolución contractual, que además requiere la comunicación por la parte que pretende resolver el contrato a la otra parte, poniendo de manifiesto su intención a dichos efectos, sin que ello se haya producido en este caso.

A la vista de las referidas circunstancias, decaen los motivos primero y segundo de la apelación, entendiendo esta Sala que es de aplicación, en este supuesto, el derecho de información, a que se refiere el precepto arriba citado de la Ley del Mercado de Valores, sin que quepa apreciar la concurrencia de la causa de resolución pretendida por la demandada.

TERCERO.-El tercer motivo de apelación gira en torno a la incongruencia de la sentencia por resolver una cuestión no pedida por el actor, apreciándose la nulidad de la cancelación.

La jurisprudencia ha tratado ampliamente la incongruencia de las resoluciones judiciales, como muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2.009 , que se pronuncia en los siguientes términos: 'Como declaran las SSTS de 21 de julio de 2.000 , 17 de diciembre de 2.003 , 6 de mayo de 2.004 , 31 de marzo de 2.005 , 17 de enero de 2.006 , 5 de abril de 2.006 , 23 de mayo de 2.006 y 18 de junio de 2.006 , entre otras muchas, la incongruencia, como vicio interno de la sentencia, existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por parte de la demandada, salvo cuando pueden estimarse de oficio; o finalmente, cuando se altera por el tribunal la causa petendi [causa de pedir] como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte', añadiendo que 'Sin embargo, como declara la STS de 8 de marzo de 2.006 , no es exigible el rigor formal de una correspondencia exacta con las peticiones de las demandas, proyectadas en sus suplicos, sino que la sentencia, adecuadamente cohonestada con la exposición fáctica y la fundamentación jurídica, ponga de relieve que se resuelve sobre lo que en definitiva se reclama, al margen de consideraciones abstractas sobre la naturaleza o estructura de la pretensión deducida'.

Sin duda, la sentencia que altera la causa petendi incurre claramente en incongruencia, sobre este punto el Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de marzo de 2.010 , se pronuncia en los siguientes términos: 'El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum y la causa de pedir o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida. La congruencia, que es requisito ineludible de la función judicial forma parte de la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la Constitución , y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos jurídicos y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esa petición, pero no implica un 'paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes', sino que el Juez decide todas las cuestiones, siempre que en ambos casos la respuesta judicial sea nítida y categórica, pues, en definitiva, la congruencia se refiere a la adecuación entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el órgano judicial. La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito' ( STC 41/1.989 de 16 de febrero ), y la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia, aunque no legitime en ningún caso para variar sustancialmente la causa petendi ( STS 3 de abril de 2.009 y las que en ella se citan).

Como hemos indicado con anterioridad, la alteración de la causa petendi quiebra la tutela judicial efectiva, generando indefensión a una de las partes; a este respecto, el Alto Tribunal, en sentencia de 29 de marzo de 2.010 , considera 'que se rebasa el principio 'iura novit curia' [el tribunal conoce el Derecho] no sólo cuando por aplicación de normas o razonamientos no invocados se altera la causa de pedir, sino también cuando, sin modificar la causa de pedir se utilizan argumentos tan ajenos a la cuestión debatida que pueden provocar indefensión', citando la sentencia de 3 de mayo de 1.999 , que se remite, a su vez, a sentencias de 8 de julio de 1.993 , 24 de octubre de 1.994 y 2 de diciembre de 1.994 .

La sentencia de 7 de marzo de 2013 de la Sala Primera apunta lo siguiente: 'Como hemos recordado recientemente en la STC 95/ 2005, de 18 de abril (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE '.

La misma línea es seguida por la sentencia de 18 febrero de 2013, indicando que 'El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '. En el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 17-9-2008 (REC. 4002/2001 ) y 14-4-2011 (REC 1725/2007 )', concluyendo que 'En base a que la parte actora reclamó, por las dos partidas mencionadas una cantidad inferior a la que luego resulta de la condena, debemos estimar el motivo, pues con ello la sentencia recurrida va más allá de la partida de 666.875,77 euros debe quedar reducida a 578.946,11 euros y la de 23.710,92 euros, se fija en 1.915,88 euros, por tanto de la cantidad objeto de condena, en la segunda instancia (975.101,96 euros), se lo pedido alterando la congruencia que debe concurrir entre lo solicitado y lo concedido, por lo que deducirá un total de 101.613.07 euros (solicitados)'.

Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial citada y atendiendo a los términos del recurso, nos encontraríamos ante la denominada 'incongruencia ultra petita'; ahora bien, para resolver la cuestión planteada, hemos de acudir al suplico de la demanda, en el que se interesa la condena de La Caixa a devolver la cantidad de 20.799,73 €, que le fue cargada al actor por cancelación anticipada, pidiendo que se declare nula dicha cancelación; así como al fallo de la sentencia dictada en primera, que se pronuncia en los siguientes términos: 'debo condenar y condeno a la demandada a la devolución al actor de la suma de 20.799,73 euros que le fue cargada indebidamente por la entidad demandada con fecha 22/06/11 como liquidación por cancelación anticipada del contrato de permuta financiera suscrito entre ambas partes con fecha 1-04-09 practicada por la demandada, más los intereses legales correspondientes y declarando nula y sin efecto alguno la cancelación efectuada'. A la vista de lo pedido en la demanda y de lo resuelto en la sentencia, existe coincidencia total entre uno y otro, sin que en ningún caso la sentencia haya declarado la nulidad de las cláusulas 6ª y 7ª del contrato, sino la pérdida de efecto de la cancelación llevada a cabo por La Caixa y con ello el reintegro de la cantidad cargada en la cuenta del actor por dicha cancelación.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia objeto de apelación.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, en representación de 'CAIXABANK S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid , en juicio ordinario nº 1611/12, acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida, por la parte recurrente vencida, del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2577-0000- 00-0428-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 428/2013,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe