Sentencia Civil Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 452/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37013860

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007772

Recurso de Apelación 452/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Juicio Verbal 140/2012

APELANTE:D. Geronimo y Dña. Marí Trini

PROCURADOR D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI

APELADO:COFIDIS HISPANIA EFC S.A.U.

PROCURADOR Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ

SENTENCIA

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D.JUAN UCEDA OJEDA.

En Madrid, a treinta de enero de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, el Ilmo .Sr. D.JUAN UCEDA OJEDA., actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, los presentes autos civiles Juicio Verbal 140/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Pozuelo de Alarcón, en los que aparece como parte apelante D. Geronimo y Marí Trini , representada por el procurador D.ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI en esta alzada, y defendida por la letrada DªPALOMA BAUTISTA ALONSO y como parte apelada COFIDIS HISPANIA EFC S.A.U, representada por la procuradora DªINMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FERNÁNDEZ en esta alzada y defendida por la letrada DªSONIA ALONSO ESPERANZA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/01/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Pozuelo de Alarcón se dictó Sentencia de fecha 02/01/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Jaén Bedate, en nombre y representación de COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.U., contra D. Geronimo y Dª Marí Trini , debo CONDENAR Y CONDENO a dichos demandados a abonar a la parte actora la cantidad de CINCO MIL CIENTO OCHO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS ( 5.108,74 euros), más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Geronimo y Marí Trini al que se opuso la parte apelada COFIDIS HISPANIA EFC S.A.U , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia, se acordó señalar el día 22 de enero de 2014 para resolver el recurso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada que deben modificarse por lo que a continuación se expondrá.

PRIMERO.-La sociedad anónima unipersonal COFIDIS HISPANIA E.F.C. presentó demanda monitoria contra don Geronimo y doña Marí Trini en reclamación de la suma de 5.108,74 euros que era el saldo deudor resultante de la línea de crédito VIDALIBRE concedida a los demandados. De tal cantidad 2471 euros corresponde a capital, 1.716,01 € intereses, 567,38 € a las primas del seguro y 354,35 € a gastos.

Los demandados se opusieron al requerimiento monitorio alegando que las condiciones generales de la póliza no le fueron leídas en el momento de la concesión del crédito ni fueron suscritas con firma alguna, impugnando expresamente la segunda hoja del documento. Asimismo impugnó la liquidación presentada indicando, en primer lugar, que en ninguna parte del contrato figura la cuantía mensual correspondiente al seguro contratado por lo que no se puede reclamar la suma de 567,38 €, en segundo lugar que se cargan 300,35 euros con la denominación de 'gastos de traspaso a contencioso' que no se han pactado y no pueden serles exigidos y en tercer lugar que el límite de crédito ascendía a 3000 euros por lo que cualquier otra cantidad no puede sujetarse al contrato suscrito, ni mucho menos al interés usurario que contempla, TAE de 22,95 %.

SEGUNDO.-Ante la oposición presentada al requerimiento el Juzgado de Instancia acordó continuar el procedimiento por las normas del juicio verbal citando a las partes a la celebración de la vista que debía tener lugar el día 14 de noviembre de 2012.

Al acto del juicio solo compareció la actora que propuso la prueba que estimó adecuada, dictándose sentencia en la que se estimó en su integridad la demanda al considerar que 'la parte demandante ha acompañado a la demanda y al acto de la vista documentos privados no impugnados por la parte contraria, dada su situación de rebeldía procesal, acreditando los mismos plenamente los fundamentos de su pretensión, así como el origen y cuantía de la deuda reclamada en la demanda y la correcta liquidación de los intereses y gastos, así como la procedencia de su abono. Por su parte los demandados no han aportado prueba alguna que acredite el pago de la cantidad reclamada'

TERCERO.-Contra la referida sentencia se ha interpuesto el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que se expusieron los siguientes motivos para solicitar su revocación:

A-Vulneración del artículo 24 de la Constitución . El presente juicio verbal deviene de un procedimiento monitorio anterior en el que los demandados, tras designarles un letrado y procurador del turno de oficio, se opusieron al mismo, comprobando que al transformarse en juicio verbal no se les designó nuevo letrado por lo que no compareció nadie el día designado para el juicio declarándoles en rebeldía.

B-Incorrecta cuantificación de la deuda en la que, tras recordar que las condiciones generales no fueron conocidas ni firmadas y que la certificación aportada es insuficiente para acreditar la deuda, ya que se ha incluido la suma de 567,38 por el seguro cuando en ningún apartado del contrato se alude a la cuantía mensual de la prima, se cargan como gastos de traspaso a contencioso la suma de 300,35 euros cuando es una materia no pactada en el contrato y el interés moratorio, a pesar de no existir una reclamación previa a efectos de mora, se ha fijado en un 22,95% lo que resulta usurario al ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso y debe estimarse nula por la Ley 7/1995 de 23 de marzo de Crédito al Consumo.

CUARTO.-Nada puede imputarse al Juzgado sobre la rebeldía de los demandados, ya que el mismo acordó suspender el procedimiento hasta que fueron designados los profesionales de oficio, sin que debiera esperar a un nuevo nombramiento para celebrar el acto del juicio del proceso verbal, en que se trasformó el monitorio tras la oposición del deudor, ya que eran los mismos profesionales los que debían ocuparse de la materia. Puede apreciarse una descoordinación entre las personas con derecho a la justicia gratuita y los profesionales designados de oficio pero de la misma es totalmente ajeno el Juzgado de Instancia por lo que no vemos irregularidad alguna en los actos procesales de la primera instancia.

QUINTO.-Aunque, tal como se deduce con absoluta claridad del artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la rebeldía del demandado no supone, salvo en casos excepcionales regulados especialmente por la ley (ver artículos 440.3 , 602 y 618 de la L.E.C .), la admisión de los hechos alegados por la parte actora ni de la pretensión formulada por la misma, no podemos olvidar que su posición procesal queda seriamente perjudicada, ya que tal inactividad priva al demandado de la posibilidad de alegar hechos nuevos que puedan contrarrestar las alegaciones de la parte demandante o excepciones que desvirtúen la fundamentación contenida en la demanda, ya que las mismas se deberían haber opuesto en el momento de la contestación a la demanda( artículo 405 LEC ) o como alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa si tuvieran cabida( art. 426 LEC ); incluso se le impide proponer cualquier tipo de prueba en la segunda instancia si la causa de la rebeldía le fuese imputable al mismo( artículo 460. 3 de la LEC ) , como ocurre en este caso, en que, a pesar de que fueron emplazados personalmente no comparecieron en el procedimiento.

Ahora bien, ello no impide que se cuestione la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de Instancia en función de los pruebas obrantes en autos, ni que se impugne la aplicación del derecho que ha hecho la sentencia apelada sobre el caso que nos ocupa en función, volvemos a repetir, de los hechos fijados por el actor que son los únicos a los que podemos atender.

Asimismo, como no dudamos que en función de los datos que obran en el contrato suscrito entre COFIDIS y don Geronimo y doña Marí Trini que nos encontramos ante un contrato suscrito con unos consumidores, no debemos olvidar que el artículo 85.6 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre califica de abusivas las clausulas que supongan 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla con sus obligaciones', precepto que no olvidemos, tal como se reconoce en las últimas resoluciones de los tribunales tanto nacionales como de la Unión Europea, puede y debe apreciarse de oficio por los jueces y tribunales que conozcan de asuntos relativos a esta materia. Asimismo antes de la entrada en vigor del Texto refundido se sancionaba dentro del artículo 10 de la Ley como condiciones abusivas aquellas que fueran en contra de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones entre las que se incluían las condiciones abusivas de crédito.

Así La STJUE Pleno, de 27.Jun.2000 (asunto C-240/1998 ), ya señaló que 'el objeto perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas (...) sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

La STJUE de 14.Jun.2012 (asunto C-618/2010), ha establecido: '1) La Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio - in limine litisni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición. 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'. En el mismo sentido, las recientes sentencias de 21.Feb.2013 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./11 ) y 30.May.2013 (asunto C-488/11) del TJUE.

Por tanto, según la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en torno a la aplicación de la Directiva 93/13 CEE de 4 de Abril de 1993 , el juez nacional, en ejercicio de la función de garantía de los consumidores que el derecho comunitario le atribuye, debe examinar y pronunciarse sobre la naturaleza abusiva de una cláusula contractual no sólo cuando sea invocada por una parte, sino igualmente, de oficio, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, ya que cuando estime que una cláusula comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva es abusiva, debe abstenerse de aplicarla, para subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional impidiendo que el consumidor contratante quede vinculado por una cláusula abusiva, salvo que haya manifestado expresamente su voluntad contraria a la exclusión o inaplicación y a la no vinculación de la cláusula tras haber sido informado por el juez.

La misma doctrina ha sido recogida en la S. T.S. de 9.May.2013 (recurso de casación 485/12): 'En definitiva, como ha reiterado el TJUE 'el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual' ( SSTJUE de 6.Oct.2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , apartado 32, 14.Jun.2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 42+43 y 21.Feb.2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23). (...)

Es actualmente doctrina seguida en las Audiencias Provinciales (entre las resoluciones más recientes las de las Audiencias Provinciales de Valencia, Sección 7ª, 13.Jul.2012, y todas las que en ella se citan, Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, 5.Jul.2012, Barcelona, Sección 1ª, 28.Sep.2012, Madrid, Sección 20ª, 8.Mar.2013 y la que en ella se cita, ésta referida a un préstamo hipotecario), la que considera abusivas las cláusulas que establecen unos intereses moratorios a un tipo anual superior a 2'5 veces el legal del dinero, índice que se toma como referencia para constatar si el interés, en la fecha del contrato, es muy superior al normal del dinero y resulta desproporcionado a las circunstancias del caso, aunque no resulten aplicables directamente las previsiones del art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo (Directiva 93/13 de la CEE, arts. 2 y 10 de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación , artículo 85.6 en relación con el 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre -son abusivas: 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'- y art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo en el sentido expuesto de servir de referencia al índice que establece)'.

Sobre la Directiva 93/13, recuerda la STJUE 4.Jun.2009, Asunto Pannon , que 'el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en éstas'.

SEXTO.-En función de lo expuesto debemos rechazar el importe exigido en concepto de seguro ya que no se ha acreditado que se informase al consumidor sobre el importe de la prima ni sobre las condiciones en que se iba a contratar el seguro. Así vemos que en el contrato inicial no se hace referencia alguna a la prima sino a que el cliente está de acuerdo con las condiciones generales que le han sido facilitadas y que no podemos tener en cuenta al no haberse aportado a este procedimiento ni estar acreditado que fuesen conocidas y aceptadas por el cliente y en el documento que firmó a continuación, con fecha 15 de junio de 2006, se indica que 'nos gustaría invitarle a beneficiarse de la nuestro seguro de vida y desempleo al que podrá adherirse sin necesidad de aumentar sus mensualidades', lo que permite pensar que se trataba de un seguro que se concertaba sin necesidad de abonar cantidad adicional alguna.

Evidentemente en este caso debemos considerar que esta reclamación no encuentra el necesario respaldo en la documentación acompañada por la entidad actora, por lo que debemos eliminar de la cuantía reclamada la suma de 567, 38 euros en concepto de seguro.

La cláusula examinada, sobre intereses, se reputa abusiva pues contempla un interés del 20'84% anual para un contrato de préstamo celebrado en el año 2006, en el que el interés legal del dinero era del 4%, y el interés de demora de deudas tributarias en relación con el art. 26.6 de la Ley General Tributaria era del 5%. Tomando la referencia indicada en el art. 20.4 de la Ley de Crédito al Consumo , resulta que el tipo de interés excede muy notablemente de 2'5 veces el interés legal del dinero y que debe calificarse de desproporcionadamente alto por lo que cae dentro de las clausulas abusivas que la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios sanciona con la nulidad de pleno derecho.

Las consecuencias de la declaración de abusividad no conducen a la moderación, ni a la integración, de la cláusula, sino a su inaplicación, prescindiendo de su contenido en la ejecución del contrato, con independencia de que se haya solicitado así o no por el consumidor, según declara la STJUE 14.Jun.2012, Caso Banesto Calderón , a cuyo tenor 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales'.

Asimismo debemos calificar como clausula abusiva la condición general 9ª que permite a COFIDIS 'exigir un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios'. En definitiva al establecerse que COFIDIS puede exigir tal 8% del capital sin necesidad de acreditar en el caso concreto los especiales perjuicios que se le hayan causado, entendemos que también debe calificarse como abusiva al imponer 'una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla con sus obligaciones.'

SEPTIMO.-No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC ), criterio que mantendremos para las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia ( artículo 394 de la LEC ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por don Geronimo y doña Marí Trini , que vienen representados ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Enrique Auberson Quintana-Lacaci , contra la sentencia dictada el día 2 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón en los autos de juicio verbal nº 140/2012, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, reducimos la condena impuesta los apelantes a la cantidad de 2525 euros que devengará el interés fijado en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-00-0452-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid a, catorce de febrero de dos mil catorce.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.