Sentencia Civil Nº 28/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 402/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-12/014235

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0014235

A.p.ordinario L2 402/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 687/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Apolonia

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA TERESA BAJO AUZ

Abogado/a / Abokatua:JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. NUM000 NUM001 NUM002 NUM003 Y NUM004 DIRECCION000 DE PORTUGALETE, ENRIQUE OTADUY S.L. y LOS LLANOS DE PORTUGALETE PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:ROSA ALDAY MENDIZABAL, MARIA TERESA FARIÑAS GARRIDO

Abogado/a / Abokatua:JUAN JOSE ZABALLA SERRANO

SENTENCIA Nº: 28/2014

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 14 de febrero de 2014.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 687/12 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao y del que son partes como demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUMEROS NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 DE DIRECCION000 DE PORTUGALETE representado por la Procuradora Dª Rosa Alday Mendizábal y dirigido por el Letrado D. Juan Zaballa Serrano , y como demandados Dª Apolonia , representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Bajo Auz y dirigida por el Letrado D. José Antonio Loidi Alcaraz, D. ENRIQUE OTADUY S.L., representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Fariñas Garrido y PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES LOS LLANOS DE PORTUGALETE, encontrándose esta última en rebeldía procesal , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 15 de mayo de 2013, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:'Que se ESTIMA sustancialmentela demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alday en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento de la C.P. de la DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de Portugalete frente a Los Llanos de Portugalete Promociones y Construcciones, S.A. y se condena a ésta, con carácter solidario, a:

- -Ejecutar a su costa las obras de reparación necesarias para la total subsanación y eliminación de los vicios y deficiencias constructivas en los elementos comunes y privativos del edificio que expone el informe pericial elaborado por el Sr. Santiago y aportado junto con la demanda, salvo en lo referido al punto A.8 relativo a la carpintería exterior, hasta dejarlos en perfecto estado de uso, ornato, habilitabilidad y seguridad, en la forma establecida en el citado informe.

- -A satisfacer a la actor la cantidad de 7.839€.

- -Al pago de las costas judiciales.

Se ESTIMA parcialmentela demanda frente a Enrique Otaduy, S.L. representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fariñas y se condena éste, con carácter solidario, a:

- -Ejecutar a su costa las obras de reparación necesarias para la total subsanación y eliminación de los vicios y deficiencias constructivas en los elementos comunes y privativos del edificio que expone el informe pericial elaborado por Don. Santiago y recogidas como puntos A.1 y A. 2 hasta dejarlos en perfecto estado de uso, ornato, habilitabilidad y seguridad, en la forma establecida en el citado informe.

- -Abonar a la actora la cantidad de 4426€

- -Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se ESTIMA parcialmentela demanda frente a Dña. Apolonia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bajo y se condena a ésta, con carácter solidario, a:

- -Ejecutar a su costa las obras de reparación necesarias para la total subsanación y eliminación de los vicios y deficiencias constructivas en los elementos comunes y privativos del edificio que expone el informe pericial elaborado por Don. Santiago y recogidas como puntos A.1, A. 2, A.3, A.4, A.5, A.6 y A.7 hasta dejarlos en perfecto estado de uso, ornato, habilitabilidad y seguridad, en la forma establecida en el citado informe

- -A satisfacer a la actor la cantidad de 7.839€

- -Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Apolonia ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación de la Sra. Apolonia , arquitecto técnico interviniente en el proceso de construcción de la edificación de autos, frente a la sentencia de primera instancia incidiendo con carácter previo y tras mostrarse conocedora de su falta de legitimación para solicitar la condena de otro codemandado, en la improcedencia, a su parecer, de la falta de mención en la resolución objeto de recurso y en cuanto a la condena a las deficiencias recogidas en los apartados A3, A4, A5, A6 y A7 y pago de la cantidad de 7.839 euros, a la mercantil ENRIQUE OTADUY S.L. pese a su condición de constructora, señalando que la sentencia a dictar en este recurso deberá tener en cuenta las consideraciones que al respecto efectúa esta apelante.

Sostiene por otro lado que el régimen aplicable es el de la LOE, consecuencia de lo cual es que la reclamación de la Comunidad de Propietarios actora por los daños constatados por Don. Santiago en su dictamen del año 2005 habría prescrito frente a su representada y además que los daños constatados en el año 2010 estarían fuera de los plazos de garantía que establece la LOE.

Y finalmente aduce que en cualquier caso, con independencia de cuál sea el régimen aplicable, la condena a su representada debe ser en todo caso revocada ya que ninguna de las deficiencias reclamadas es consecuencia del incumplimiento de las funciones que le son propias, y así, analizando dichas deficiencias de manera individualizada sostiene que: - La infiltración por chimeneas se trata de un fallo puntual en el remate que en su momento únicamente dio lugar a dos puntos de deficiencia concreta y que en la actualidad debiera subsumirse en las labores de conservación y mantenimiento. - Las infiltraciones por cubierta del hueco de la escalera traen causa en un fallo también puntual de impermeabilización que no podía ser observado por la dirección facultativa en una labor de supervisión normal. - El óxido de herrería es un defecto de acabado imputable únicamente al constructor a tenor de la LOE, destacando además que el estado de los elementos de herrería en los que se había llevado un correcto mantenimiento se encontraban en correcto estado, mientras que los que se encontraban con manchas de óxido lo era porque no se había intervenido en ellos desde la entrega de los inmuebles, no tratándose en ningún caso de vicio ruinógeno. - Las infiltraciones por fachada son también deficiencias puntuales. -Las fisuras en el techo, defecto puntual y que tampoco se constituye en vicio ruinógeno, pues son de escasa entidad, no pueden calificarse de grietas y solo tienen una incidencia meramente estética. - Las infiltraciones por ventanas, absolutamente puntuales, no ruinógenas y claramente vinculadas en lo no observado en el año 2005 con el mantenimiento de los sellados que se dicen imperfectos. - Y las fisuras en fachadas, ventanales, pilares y esquinas, igualmente carentes de entidad ruinógena, trayendo origen en causas diferentes y puntuales, lo que no permite afirmar que existió dejación de funciones de supervisión de la dirección facultativa de las obras, tratándose además de deficiencias que no se manifiestan ni evidencian durante el proceso constructivo, de modo que no pudieron ser detectadas. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que revocando la dictada en primera instancia se absuelva a su mandante de los pedimentos que fueron estimados en relación a la misma, con condena a las costas causadas en dicha primera instancia.

SEGUNDO.-Sentados sintéticamente en la forma antedicha los términos el recurso y comenzando por las cuestiones suscitadas en relación a la codemandada ENRIQUE OTADUY S.L., sosteniendo la apelante la actuación de esta última como contratista en la obra de autos y destacando la a su juicio improcedente falta de mención a ella en el fallo de la sentencia apelada en relación a determinados pronunciamientos condenatorios, decir que como muy bien indica esta parte en su propio escrito de recurso, no cabe la legitimación para recurrir contra codemandado para pretender que se le condene, petición que solo corresponde al accionante en lo que es reiterada la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 28 de octubre de 1991 , 25 de marzo de 1994 , 31 de diciembre de 1996 , 8 de julio de 1999 , 9 de marzo , 7 de julio y 15 de diciembre de 2000 , 9 de mayo de 2001 , 11 de octubre de 2002 , 22 de septiembre de 2006 y 13 de febrero de 2007 , entre otras muchas) como consecuencia del principio de dualidad de partes que configura el proceso en torno a dos posiciones jurídicas, demandante y demandado, con independencia de los plurales intereses que pueden darse en las respectivas posiciones, siendo que lo contrario comportaría una alteración de la relación jurídica procesal constituida por la demanda y la contestación a ella, sin que el proceso y su escrito inicial puedan ser tergiversados.

No puede por consiguiente esta parte pretender extender a otra la condena a ella impuesta, por lo que no es dable examinar los argumentos, peticiones o motivos encaminados a tal fin, sin perjuicio, como se matiza también por la doctrina jurisprudencial, por todas STS de 16 de diciembre de 2004 , del derecho de la parte a ' recurrir para obtener la absolución respecto de la pretensión actora o mejorar la situación económica o jurídica decretada en la sentencia recurrida, aunque suponga empeorar la de su colitigante. Por consiguiente, un codemandado puede pretender que se le absuelva por no ser responsable del vicio o defecto ruinógeno argumentando que el responsable o responsables son otros sujetos o agentes de la construcción, demandados o no; y asimismo puede pretender la individualización de ciertos vicios ruinógenos en lugar de la solidaridad mediante la actividad argumentativa correspondiente, aunque ello repercuta negativamente de forma indirecta en los codemandados. Cosa distinta es pretender directamente la condena, o agravación, respecto de un colitigante, porque el codemandado no puede actuar como coadyuvante del actor'; siendo así únicamente desde esta perspectiva desde la que se analizarán las alegaciones de esta parte recurrente en lo que en definitiva pretende quedar libre de condena con respecto a unos vicios constructivos que estima no le son imputables y sí exclusivamente a otros agentes de la construcción.

TERCERO.- Pretende por otro lado esta recurrente, con las consecuencias que ya hemos dejado indicadas respecto de los plazos de garantía y de prescripción, que la normativa de aplicación a la edificación de autos lo es la Ley de Ordenación de la Edificación , ( LOE ) Ley 38/1999, de 5 de noviembre, que publicada en el BOE de 6 de noviembre de 1999 entró en vigor a los seis meses de su publicación, es decir, el 6 de mayo de 2000.

Sin embargo, el régimen transitorio de esta Ley ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha; el primero regido por el artículo 1591 del CC ; y el segundo por el artículo 17 de la LOE tal y como se expone en la STS de 22 de marzo de 2010 e igualmente en más reciente STS de 4 de octubre de 2013 .

Esta Disposición Transitoria, Primera de la LOE , que es de la que venimos hablando, establece que ' Lo dispuesto en esta Ley, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor'. Y en el caso de autos consta en la inscripción registral de la finca ( folio 93 de las actuaciones ) que ésta contaba, para la edificación de las cincuenta y cinco viviendas, trasteros y garajes de que aquí se trata, con ' la correspondiente licencia del Ayuntamiento de Portugalete, que fue solicitada el día tres de febrero de dos mil, tal como se dirá, y concedida por la Comisión de Gobierno en sesión celebrada el día veintinueve de Agosto de dos mil '.

Se plantea por la representación de la recurrente que en este caso la solicitud de licencia de obra se efectuó acompañando tan solo el proyecto básico y que el proyecto de ejecución es de fecha posterior a la entrada en vigor de la LOE, de tal manera que, con cita de dos sentencias de la Audiencia Provincial de León, de 13 de mayo de 2008 y de 19 de septiembre de 2011 y Resolución de 18 de mayo de 2006 de la Dirección General de Registros y del Notariado, aduce que aquella solicitud carecía de virtualidad alguna quedando pendiente de ser completada ya que hasta que no se presenta el proyecto de ejecución la licencia urbanística no se puede conceder, de tal manera que no puede entenderse integrada aquella solicitud hasta el momento en que se presentase el citado proyecto de ejecución, el que lo fue después de la entrada en vigor de la LOE, de lo que concluye con ser el régimen de responsabilidad en la misma previsto el de aplicación. Pero, como se razona en la resolución de primera instancia, lo cierto es que es bastante para solicitar la licencia la presentación del proyecto básico; y la norma que define la normativa aplicable ( Disposición Transitoria Primera de la LOE ) a lo que se refiere es a la solicitud de licencia por lo que a la fecha de ésta habrá de estarse cuando por demás es solicitud que tuvo plena virtualidad pues a ella se concedió por el Ayuntamiento la licencia de obras.

Si ello es así no puede sino concluirse con que los defectos denunciados se han manifestado en el plazo de garantía y que la acción deducida en la demanda no se encuentra prescrita puesto que no resulta aplicable esta Ley especial sino el sistema del artículo 1591 del Código Civil , tratándose de acción personal con plazo prescriptivo de quince años conforme al artículo 1964 del Código Civil según los criterios interpretativos acerca de la posible aplicación retroactiva de la LOE a obras y procesos constructivos reguladas por el artículo 1591 del Código Civil contenidos en las sentencias del Tribunal Supremo anteriormente citadas, exponiendo la última de ellas que ' se debe destacar que la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre , que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes.

Pues bien, el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964.

Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del artículo 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'término especial', a que se refiere el artículo 1964, es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva.

Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica'.

Este motivo de recurso debe ser por tales razones desestimado.

CUARTO.-Habiendo de entrarse ya al conocimiento de las deficiencias por las que se ha establecido en la sentencia apelada la responsabilidad de esta recurrente, y en la medida en que en el escrito de recurso se afirma con respecto a algunos de ellos que no se constituyen en vicios ruinógenos propiamente dichos, que son los únicos por los que cabe establecer su responsabilidad en el ámbito del artículo 1591 del Código Civil , no cabe aquí

sino acudir a la que sobre ruina funcional ha venido constituyendo reiterada doctrina jurisprudencial en torno al artículo 1591 del Código Civil , concepto relativo a defectos constructivos que o bien son susceptibles de producir un progresivo deterioro del edifico de no ser subsanados o bien perturban la habitabilidad al afectar al normal disfrute del inmueble conforme a su destino habiéndose entendido como tal ruina funcional entre otras las humedades producidas por defectuosa o nula impermeabilización de fachadas, suelos o

terrazas, o por defectos de acabado en el sellado de ventanas o elementos abiertos al exterior ( SSTS de 5 de octubre de 1983 , 5 de marzo de 1984 , 20de diciembre de 1985 , 25 de enero de 1993 , 22 de septiembre de 1994 y 7 de febrero de 1995 ), desprendimientos de plaquetas exteriores y alicatados, presencia de olores en cocinas y baños, desconchados de pintura, hundimiento de acerado, y fisuras, humedades y grietas ( STS de 19 de julio de 2010 , por citar entre las más recientes ), pues en definitiva, como se dice en STS de 27 de mayo de 2011 son incardinables en tal concepto los desperfectos y deficiencias que trascienden de meras imperfecciones corrientes y en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en la utilización del inmueble, en todo lo cual se vuelve a insistir en muy reciente STS de 20 de mayo de 2013 .

Y desde esta perspectiva no cabe duda de que son constitutivas de ruina funcional las infiltraciones y fisuras de que aquí se trata así como también los desprendimientos de plaqueta en fachada, que son los que entre otros han conllevado la condena dineraria a esta parte, e igualmente la oxidación de herrería de barandillas de balcones y tendederos pues en este caso se está dando una grave degradación del soporte ( que habrá de conllevar como indica Don. Santiago la realización de sustituciones parciales de perfilería y de chapas de cierre de las barandillas ) siendo especialmente de destacar la que, según se observa en las fotografías incorporadas al dictamen Don. Santiago , afecta a los anclajes, lo que además del peligro que entraña indudablemente incide en la habitabilidad y normal uso del edificio.

QUINTO.- Atendido el carácter ruinógeno de las deficiencias aquí objeto de análisis, no puede quedar esta arquitecto técnico exonerada de responsabilidad, a salvo en el supuesto que de seguido diremos, pues es a ella a quien compete la supervisión directa de la ejecución material de la obra, incluida la inspección de los materiales a emplear, dosificaciones y mezcla.

Cierto es que esta Sala, en distintas resoluciones tal cual la que se cita por la parte apelante, viene entendiendo que esta obligación de vigilancia de la obra y de los trabajos de ejecución material que pesa sobre el arquitecto técnico no puede extenderse a una observancia directa y permanente del quehacer de cada uno de los gremios y de cada uno de sus distintos integrantes en la realización de simples tareas de ejecución de las que éstos han de ser perfectos conocedores; y que por consiguiente en supuestos de deficiencias muy puntuales en tajos sencillos no precisos de concretas instrucciones el defecto resulta tan solo achacable a la contratista que es quien debe emplear mano de obra cualificada, caso que entendemos aquí lo es el de las Infiltraciones por ventanas ( deficiencia A.6 )pues éstas se dan tan solo en muy concretos elementos de siete viviendas de las cincuenta y cinco que comprende la edificación y según indica Don. Santiago , tras señalar que la carpintería exterior presenta un buen estado generalizado, las carpinterías que presentan falta de estanqueidad suficiente al aire lo es por escasez de atornillamientos en las uniones de módulos entre ventanales, a lo que además una vez efectuado no se tiene acceso, o, en otros casos por falta puntual de un mero sellado, por lo cual cabe concluir que no estamos sino ante una deficiente puesta en obra por la contrata no imputable a esta apelante.

Ahora bien, tal no es el caso de los restantes vicios constructivos, así:

- Las infiltraciones por chimeneas (A.1)- que vienen produciendo circunstancialmente inundaciones en camarotes u oxidación en caldera, caso del NUM005 NUM006 del portal nº NUM004 , pero en todo caso entradas de agua en forma de escurrimientos sobre la superficie de los levantes de albañilería que cubren los conductos de extracción - se producen en el remate de la chapa nervada de la cubierta del edificio, realizada con paneles sándwich metálicos lacados con aislamiento térmico interno, contra las superficies de las chimeneas que sobresalen del plano de cubierta como consecuencia de una defectuosa realización de los sellados perimetrales de la chimenea contra la cubierta. No estamos ni ante una ausencia de mantenimiento pues el vicio fue detectado con anterioridad a que hubiera de haberse dado alguno, ni tampoco ante un fallo puntual de remate, sino ante un remate defectuoso en todos estos encuentros del sellado que, como informa Don. Santiago , se debe introducir por las características del material utilizado en la cubierta , siendo puntos que deben ser objeto de especial atención y tratamiento, y por ello tarea de ejecución que hubo de haber seguido con especial atención la ahora apelante para que se ajustara con todo rigor a lo requerido, lo que resulta evidente no realizó.

- Las infiltraciones por cubierta de hueco de la escalera ( A.2 ),que se producen en las de todos los portales del edificio lo que ya nos lleva a excluir que se trate de un mero defecto puntual, traen causa en un fallo de impermeabilización: en el solape lateral de las láminas impermeables con la fachada lateral y bajo la ventana de escalera; y afectan a la caja de escaleras de acceso al sótano deteriorando los enlucidos y pinturas de acabado. Éste de impermeabilización es un concepto constructivo de entidad suficiente para que se hubiese dado un control suficiente para una ejecución impecable y más cuando también en este caso, al igual que en el anterior, el diseño de estas cubiertas así lo requiere tal y como expone Don. Santiago en el acto del juicio pues a cada uno de estos tejadillos, que están situados en planta baja, vierten directamente dos bajantes de las cubiertas superiores según se observa también en las fotografías obrantes en autos, soportando así tal aportación de agua que el mínimo defecto en la impermeabilización alcanza especial trascendencia. De que no se dio el control suficiente son indicativas las deficiencias.

- El óxido de herrería ( A.3)obedece según dictamina con rotundidad Don. Santiago a un defecto en el proceso de pintado. Afirma este perito que concurre una ausencia de preparación del soporte y una aplicación de pintura escasa, sin que ello quede desvirtuado por manifestación en contrario del Sr. Nazario , pues este perito no lo ha comprobado; por lo que ante aquella ausencia de imprimación y de aplicación de pintura bastante que tenemos así por probada difícilmente puede imputarse el defecto a una falta de mantenimiento posterior. Esta defectuosa ejecución ha comportado una total falta de protección de la herrería a los agentes climatológicos con las consecuencias a que anteriormente hemos hecho referencia y es deficiencia absolutamente generalizada en lo que son coincidentes ambos peritos. Como expone Don. Santiago , una primera preparación de la herrería se da directamente en el propio taller y compete a la dirección facultativa cerciorarse de ello a la recepción del material en obra para, en el supuesto de no haber sido así, ordenar la práctica de esta imprimación antioxidante. La ahora apelante afirma en su interrogatorio no recordar tal circunstancia pero que en todo caso se ordenó dar dos manos de pintura tipo OXIRON, añadiendo que si ya en obra se detectó la aparición de algunos puntos de óxido ( lo que viene a confirmar las conclusiones Don. Santiago de ausencia de una imprimación y deficiente pintado ) se ordenó la reparación mediante una tercera mano de dicha pintura. Sin embargo esta actuación, de haberse llevado a cabo como expone la apelante, ha sido manifiestamente insuficiente vista la índole de la patología ante la que ahora nos encontramos y como alega la parte actora en su escrito de oposición al recurso esta técnico debió cerciorarse, y no lo hizo, de la enmienda completa de las deficiencias atinentes a tal tajo antes de la firma del certificado final de obra. Nuevamente nos encontramos en caso de responsabilidad de esta técnico.

- Las infiltraciones por fachada ( A.4)afectan a la fachada lateral y tampoco son deficiencias puntuales pues afectan a todas las viviendas de la edificación con estancias a esa fachada. Y ocurre además que tanto en este caso como en el caso de: - Las fisuras en techo ( A.5 ); - Las fisuras en fachadas, ventanales, pilares y esquinas, (A.7 ); y también en el del Desprendimiento de plaqueta de fachada del portal nº NUM000 acontecido en fecha 18 de octubre de 2011 y sobre el cual emite informe Don. Santiago en fecha 21de octubre de 2011, resulta como causa única o concausa entre otras, el mortero, bien por falta de espesores o inadecuada dosificación, con utilización de morteros excesivamente ricos, siendo así que en la multiplicidad de estos defectos confluyen causas de análoga etiología que apuntan claramente a un incumplimiento de los deberes que incumben a esta apelante pues no cabe sino considerar que estamos ante una amplia y única deficiencia con distintas manifestaciones que la generalizan, sin que esta recurrente haya logrado acreditar su falta de responsabilidad al respecto debiendo recordarse llegado este punto que es reiterada doctrina jurisprudencial la que establece que incumbe al partícipe en la construcción demandado la carga de probar su concreta falta de responsabilidad ( SSTS de 25 de junio de 1999 ; 19 de octubre de 1998 , 27 de junio de 1994 , 28 de octubre de 1989 , 23 de noviembre de 2000 , que a su vez cita las anteriores, y más reciente sentencia de 13 de marzo de 2001 , entre otras muchas ).

SEXTO.-Finalmente indicar, en lo que atañe a la condena dineraria que ha sido impuesta a esta recurrente cuya cuantía no es objeto de controversia, que la misma ha de ser aquí mantenida en cuanto las reparaciones y abonos que hubo de efectuar la Comunidad de Propietarios actora traen causa en las deficiencias que resultan imputables a esta demandada.

SÉPTIMO.-Dada la parcial estimación del recurso no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Apolonia contra la sentencia dictada el día 15 de mayo de 2013 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 687/12 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de excluir de la condena que en la misma ha sido impuesta a la antedicha recurrente la reparación de la deficiencia A.6 (Infiltraciones por ventanas ); y confirmándola en cuanto al resto. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 040213. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

ASí por eta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.