Sentencia Civil Nº 28/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 117/2013 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTÈNCIA núm. 28

President:

Excm. Sr. Miguel Angel Gimeno Jubero

Magistrats:

Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Barcelona, 28 d'abril de 2014

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'expressen més amunt, ha vist el recurs de cassació núm. 117/2013 contra la Sentència dictada en grau d'apel·lació per la Secció 1a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotllo d'apel·lació núm. 988/11 , com a conseqüència de les actuacions de procediment ordinari núm. 303/10, seguides davant el Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Barcelona. L'entitat FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA, ha interposat recurs de cassació, representada pel procurador Sr. Jordi Bassedas Ballús i defensada pel lletrat Juan Puig Pérez. La COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL GARATGE DE L' AVENIDA000 - DIRECCION000 - DIRECCION001 , COMUNITAT DE PROPIETARIS del DIRECCION001 , NUM000 - NUM001 ; COMUNITAT DE PROPIETARIS del DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 ; COMUNITAT DE PROPIETARIS del DIRECCION000 , NUM004 , i COMUNITAT DE PROPIETARIS de l' AVENIDA000 , NUM005 - NUM006 , part contra la qual es recorre en aquest procediment, ha estat representada per la procuradora Sra. Cristina Borras Mollar i defensades pel lletrat Sr. Eudald Vendrell Ferrer. Els senyors Abel , Belarmino , Desiderio i Felicisimo , no s'han personat en aquest procediment.

Antecedentes

Primer. La procuradora dels tribunals Sra. Cristina Borrás Mollar va actuar en representació de la COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL GARATGE AVENIDA000 - DIRECCION000 - DIRECCION001 , COMUNITAT DE PROPIETARIS DIRECCION001 NUM000 - NUM001 , COMUNITAT DE PROPIETARIS DIRECCION001 NUM002 - NUM003 , COMUNITAT DE PROPIETARIS DIRECCION000 NUM004 i COMUNITAT DE PROPIETARIS AVENIDA000 NUM005 - NUM006 , i va formular la demanda de procediment ordinari núm. 303/10 en el Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Barcelona. Un cop seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar la Sentència amb data 14 de juny de 2011, la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Desestimo la demanda postulada por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE AVENIDA000 -VALENCIA- DIRECCION001 , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 NUM000 - NUM001 , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 NUM002 - NUM003 , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM004 y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM005 - NUM006 , y absuelvo de sus pretensiones a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, DON Belarmino , DON Desiderio , Abel , DON Felicisimo , sin imposición de costas'.

Segon. Contra aquesta Sentència la part actora va interposar un recurs d'apel·lació, que va ser impugnat per la representació Don. Belarmino i altres, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 1a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar la Sentència, en data 22 de juliol de 2013 , amb la part dispositiva següent:

'Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del Garaje AVENIDA000 , DIRECCION000 y DIRECCION001 , Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 NUM000 a NUM001 , Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 NUM002 - NUM003 , Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , NUM004 y de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM005 y NUM006 , contra la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en los autos de Juicio Ordinario nº 303-100 de fecha 14 de junio de 2011 y REVOCAMOS la misma y con ESTIMACIÓN parcial de la demanda DESESTIMAMOS la declaración solicitada de ilegalidad de las obras ejecutadas y ESTIMAMOS la ACCIÓN DE CESACIÓN DE ACTIVIDAD de 'Parque de Limpieza Viaria con Taller y Oficinas' sito en la calle Valencia 47 y Avda. de Roma 60-64 de Barcelona, se PROHÍBE a los demandados, Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., D. Belarmino , D. Abel , D. Felicisimo y D. Desiderio ejercicio de dicha actividad y se ORDENA su paralización inmediata. No se imponen las costas en ninguna de las instancias'.

Tercer. Contra aquesta Sentència, el procurador Sr. Jordi Bassedas Ballús, en representació de Fomento de Construcciones y Contratas, SA, va interposar recurs de cassació. Per mitjà d'una provisió de 3 de desembre de 2013 es va traslladar a les parts personades, perquè es pronunciessin sobre la possible inadmissió del recurs interposat, les quals van formular les al· legacions que van considerar oportunes. Per mitjà d'una interlocutòria d'aquesta Sala, de data 16 de gener de 2014, es va admetre a tràmit el recurs interposat i es va traslladar a la part contra la qual es recorre i que s'havia personat perquè formalitzés la seva oposició per escrit en el termini de vint dies.

Quart. Per provisió de data 27 de febrer de 2014 es va tenir per formulada l'oposició al recurs de cassació i, d'acord amb l' article 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va assenyalar dia per a la seva votació i decisió, la qual ha tingut lloc el dia 7 d'abril de 2014.

N'ha estat ponent la Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

Primer. Plantejament del recurs i fets provats

La Sentència de segona instància dictada en el procediment seguit entre les comunitats de propietaris del garatge AVENIDA000 - DIRECCION000 - DIRECCION001 , del DIRECCION001 , NUM000 - NUM001 ; del DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 , del DIRECCION000 , NUM004 , i de l' AVENIDA000 , NUM005 - NUM006 , i l'entitat Fomento de Construcciones y Contratas, SA, va ser objecte de recurs en cassació per la defensa d'aquesta última.

Encara que el recurs es va plantejar per diversos motius, la Sala va entendre que únicament se'n podia admetre un, i l'interès cassacional va quedar centrat en si és possible interposar la demanda de cessació d'activitats molestes a la qual es refereix l' article 553 . 40 del CCCat quan l'activitat esmentada encara no s'ha iniciat, però en els elements privatius s'estiguin duent a terme les obres necessàries per realitzar-la, constin requeriments de cessació fets per la Comunitat que no s'han atès i l'activitat s'iniciï durant el procediment.

La resolució adequada d'aquesta qüestió obliga a relatar els fets que la Sentència objecte de recurs estima provats i que romanen incòlumes en aquest grau processal atès que únicament s'ha interposat recurs de cassació.

L'activitat controvertida és la instal·lació, fonamentalment en els soterranis del complex immobiliari situat als carrers DIRECCION001 , DIRECCION000 i AVENIDA000 , format per 228 habitatges, 32 locals comercials i 258 places d'aparcament, d'un 'parc de neteja urbana' destinat a la recollida, emmagatzematge i transvasament de vehicles de neteja i de residus de la neteja urbana dels carrers i papereres del districte de l'Eixample de la ciutat de Barcelona.

Conforme té per acreditada la Sentència en el seu FJ 4 'Se trata de una actividad industrial consistente en albergar 25 carritos porta bolsas provistos de escoba capazo para el barrido manual, 30 vehículos auxiliares eléctricos destinados al barrido manual, 8 máquinas barredoras destinadas a barrido mecánico, 3 máquinas fregadoras mecánicas, 2 máquinas fregadoras manuales, 5 máquinas hidrolimpiadoras a vapor de agua, 5 furgones hidrolimpiadores a vapor de agua, dos furgones de mantenimiento de papeleras, 3 vehículos de inspección de servicio y 5 motocicletas de inspección, en total 88 vehículos (folio 706 del Anexo al Expediente de Nueva Licencia Ambiental nº 02-2009-0765 del parque de limpieza viaria de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. sito en la DIRECCION000 , nº NUM004 y AVENIDA000 NUM005 - NUM006 de Barcelona, marzo de 2010), así como prestar servicio de taller, limpieza y depósito de recambios de los vehículos descritos, almacén de utensilios de limpieza: capazos, escobas, rastrillos, así como de recambios de ropa de los operarios y el trasvase diario de residuos contando con un personal de ciento cincuenta personas en tres turnos diarios, (de 7.00 a 13.40 horas; de 14.00 a 20.40 horas y de 5.40 horas). En cada uno de los turnos el personal llega al centro, se cambia de ropa en los vestuarios, recoge el vehículo asignado y sale a trabajar en diferentes zonas del distrito. Al finalizar el trabajo vuelve al centro, para dejar el vehículo y evacuar la basura recogida, como se precisa en el proyecto básico inicial al folio 362.

La plantilla de personal se fija en 90 empleados por la mañana, 15 por la tarde y 34 por la noche, con posibilidad de aumento de plantilla de hasta 230 personas. Dicho personal, una ve recogidos todo tipo de residuos en los viales y aceras del sector encomendado acuden a dicho centro (dos o tres veces al día) y transfieren los desechos a una compactadora cuyo contenedor será sustituido para el vaciado del mismo utilizando un camión tipo Ampliroll, de cuatro ejes, capaz de soportar hasta seis toneladas de residuos y que debe descender por la rampa que da acceso al recinto donde se encuentra la compactadora en el sótano 1 sito en la calle Valencia, 47 de esta ciudad y ascender con la carga diariamente. Asimismo otro vehículo de grandes dimensiones se encargará a modo de cuba de succionar los líquidos que se extraen al compactar los residuos y cuyo funcionamiento se observó en la diligencia de reconocimiento judicial practicada en la instancia, con una presencia mínima quincenal, si bien en un principio se observó dicho camión cuba, según el testigo Don. Jorge , cada dos o tres días (folios 933 a 940 y 1025 a 1032, en cuanto a los vehículos descritos'.

Prescindint de la infracció de preceptes processals continguts indegudament en el recurs de cassació plantejat, seguidament analitzarem l'únic motiu del recurs de cassació que es va admetre.

SEGON. Recurs de cassació

L' article 553-40 del CCCat disposa que '1. Els propietaris i ocupants dels elements privatius no poden realitzar en els mateixos activitats contràries a la convivència normal en la comunitat o que danyin o facin perillar l'edifici. Tampoc poden realitzar les activitats que els estatuts o la normativa urbanística i d'usos del sector on es troba l'edifici exclouen o prohibeixen de manera expressa.

2. El president o presidenta de la comunitat, si es realitzen les activitats a què es refereix l'apartat 1, per iniciativa pròpia o a petició d'una quarta part dels propietaris, ha de requerir fefaentment a qui les realitzi que deixi de realitzar-les. Si la persona requerida persisteix en la seva activitat, la junta pot interposar contra els propietaris i ocupants de l'element privatiu l'acció de cessació, que deure tramitar-se d'acord amb les normes del judici ordinari. Una vegada presentada la demanda, que deure acompanyar-se del requeriment i de la certificació de l'acord de la junta de propietaris, l'autoritat judicial ha d'adoptar les mesures cautelars que consideri convenients, entre les quals, la cessació immediata de l'activitat prohibida.

3. La comunitat té dret a la indemnització pels perjudicis que se li causin i, si les activitats prohibides continuen, a instar judicialment a la privació de l'ús i gaudi de l'element privatiu per un període que no pot excedir de dos anys i, si és procedent, a l'extinció del contracte d'arrendament o de qualsevol altre que atribueixi als ocupants un dret sobre l'element privatiu'.

La norma, inspirada en l' article 7.2 de la Llei de la propietat horitzontal , de 21 juliol 1960, i que hem d'entendre complementària - amb una tècnica legislativa deficient- de les previsions de l' article 553-47 del CCCat , en relació amb els elements comuns, respon a un principi fonamental en tota comunitat, que el benefici propi no pot traduir-se en perjudici aliè, o com indiquem en la Sentència del TSJC 17/2012, de 20 de febrer, a la necessitat que les activitats que emprenguin els propietaris o els qui en ells porten causa en els elements privatius es desenvolupin dins dels límits de la normalitat en l'ús i la tolerabilitat dels altres veïns, ateses les condicions de lloc i la naturalesa dels immobles, d'acord amb les normes de la bona fe.

Recordàvem llavors que, conforme al que s'indica en la STC 28/1999, de 8 de mar ç 'han de considerar-se dins de les activitats molestes no només les immissions intolerables, sinó tota activitat que, per la transcendència que tingui, pugui excedir d'allò socialment admissible, entenent per tal el mínim respecte a la convivència dels ocupants de l'immoble, tenint en compte, a més, que la il·licitud a què es refereix la norma abraça tant l'administrativa, com la civil i penal....'.

Com expressa el TC en la Sentència 301/1993, de 21 d'octubre , en el règim de propietat horitzontal la necessitat de compaginar els drets i interessos concurrents d'una pluralitat de propietaris i ocupants dels pisos justifica la fixació, legal o estatutària, de restriccions específiques o límits als drets d'ús i gaudi dels immobles per part dels seus titulars respectius.

Doncs bé, el que aquí es planteja és la possibilitat d'exercitar l'acció abans que l'activitat es trobi en ple desenvolupament, el que entén impossible el recurrent atenent a la interpretació literal de l'article qüestionat, que es refereix a activitats que s'estiguin realitzant. El recurrent afirma que no és possible que la comunitat requereixi el cessament d'una activitat quan encara no ha estat iniciada, que no es pot conèixer si les activitats són contràries a la convivència normal abans que es posin en pràctica, que la sentència no podria executar-se; en suma, que l'acció de cessació no pot tenir un caràcter preventiu.

Abans de resoldre la qüestió jurídica plantejada, cal tenir present que, segons s'infereix dels fonaments jurídics de la Sentència: a) quan la demanda es va interposar ja s'estaven portant a terme les obres necessàries per a la instal·lació de l'activitat controvertida, eliminant trasters i condicionant els conductes o mètodes d'extracció d'aire i ventilació del local; b) que en els folis 504 i 505 de les actuacions consta el requeriment realitzat per la comunitat de propietaris del carrer DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 , a Fomento de Construcciones y Contratas, SA, així com els acords de la Junta de Propietaris, en els folis 35 a 63, conforme als quals les comunitats s'oposen que en els soterranis s'instal·li un parc de neteja del districte; c) que el contracte d'arrendament entre els propietaris dels soterranis i el local altell i FCC per portar a terme en els locals l'activitat qüestionada ja s'havia signat abans que la recurrent comuniqués a la comunitat de propietaris la seva voluntat de dur-la a terme; d) que, també amb anterioritat a la demanda, FCC ja havia presentat davant l'Ajuntament de Barcelona, a l'efecte d'obtenir les llicències pertinents, el projecte d'instal·lació del parc de neteja viària situat al carrer València, 47, de Barcelona i fins i tot havia presentat la documentació pertinent per obtenir la llicència ambiental a la qual es refereix l'annex II de la Llei 3/1998, de 27 de febrer, de la intervenció integral de l'Administració ambiental llavors vigent (documents presentats juntament amb la demanda no impugnats per l'altra part i FJ 4 de la Sentència).

TERCER. Un cop fixat això, el recurs de cassació no pot prosperar per les raons següents:

1) L'acció de cessació regulada a l' article 553-40 del CCCat guarda similitud i analogia amb l'acció negatòria prevista a l' article 544-4.1 del CCCat , el qual, literalment, diu: 'L'acció negatòria permet als propietaris d'una finca de fer cessar les pertorbacions i les immissions il·legítimes en el seu dret que no consisteixin en la privació o el reteniment indeguts de la possessió, i també d'exigir que no es produeixin pertorbacions futures i previsibles d'aquest mateix gènere'. És obvi que les activitats que produeixen immissions no tolerables també podrien subsumir-se en les previsions de l' article 553-40 del CCCat ( STSJC de 3-10-2002 i 17-7-2006 ), i en l'article 544.5.a es preveu la possibilitat d'exercitar l'acció per evitar immissions futures.

2) El mateix article 553-40, en l'apartat segon, preveu una mesura cautelar de contingut anticipatori de la sentència amb la finalitat d'evitar perjudicis injustos a la comunitat actora mentre se substancia el procediment. La pròpia norma també té en compte la indemnització pels perjudicis que pugui causar l'activitat prohibida i, si s'hi persisteix, la possibilitat de privació de l'ús o gaudi de l'element privatiu.

3) Raons d'economia processal portarien igualment a la mateixa conclusió, ja que no s'obtindria cap benefici de desestimar la demanda i obligar les parts a pledejar de nou amb el cost de tota mena que això comportaria.

No obstant això, l'exercici anticipatori de l'acció només pot ser admès quan l'activitat sigui objectivament molesta en qualsevol de les condicions o formes en què s'executi i les pertorbacions no han de dependre, per tant, de la seva forma de realització ni tampoc de la percepció subjectiva que en tinguin els veïns. En aquests casos no només és possible jurídicament, atesa l'àmplia admissió de la tutela cautelar en el nostre ordenament jurídic, sinó també convenient exercitar la demanda aviat, tant perquè l'altra part tingui coneixement de la determinació de la comunitat davant l'anunci de l'activitat, com per evitar mals ulteriors més costosos, com la indemnització per danys i perjudicis o la privació de l'ús o gaudi de l'element privatiu de què es tracti.

En aquest cas la Sala d'apel·lació descriu la manera com es durà a terme l'activitat partint de dades objectives, com ara el projecte presentat per la demandada recurrent davant organismes oficials i la realització de la mateixa activitat anunciada per l'Ajuntament en altres llocs de la ciutat (tràfec necessari pels camions i vehicles 24 hores al dia a l'entrada de la finca, gestió i transvasament de residus, amb impacte visual, en la locomoció, etc.), i partint d'aquestes dades, atenent a les normes de la lògica i la raó, dedueix les molèsties que generarà als altres membres de la comunitat l'excés que en el normal ús dels elements privatius comporta una activitat d'aquesta naturalesa, atès que es tracta d'un complex immobiliari residencial situat en ple centre de la ciutat.

D'una altra banda, no escau desconèixer, segons hem apuntat, la ferma intenció de la demandada de portar a terme l'activitat, prescindint dels requeriments realitzats per la comunitat.

Finalment, resulta clar que, un cop iniciada l'activitat durant el procediment, la Sentència que es dicti és perfectament executable.

Per tot això el recurs de cassació ha de ser rebutjat.

QUART. Les costes del recurs s'imposen a la recurrent, en virtut del que disposen els articles 394 i 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL Tribunal Superior de Justícia de CATALUNYA ha decidit:

DESESTIMAR el recurs de cassació interposat per la representació processal de Fomento de Construcciones y Contratas, SA, contra la Sentència de data 22 de juliol de 2013 dictada per la Secció 1a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotllo d'apel·lació núm. 988/11 , la qual es confirma íntegrament, amb pèrdua del dipòsit constituït i imposició de les costes causades a la part recurrent.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts personades i, amb el seu testimoniatge, trameteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència.

Així ho disposem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Han signat la Sentència tots els magistrats que l'han dictat, i s'ha publicat d'acord amb la Constitució i les lleis. En dono fe.