Sentencia Civil Nº 28/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 2/2015 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00028/2015

SENTENCIA nº 28/15

RECURSO APELACION 2/15

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a nueve de febrero de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 140 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 2 /2015, en los que aparece como parte apelante CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO, asistida por el Letrado IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ, y como parte apelada Ana y Rafael , representados por el Procurador SERGIO PEREZ HERNANDEZ, asistido por el Letrado ALVARO GONZALEZ MARIN, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 21 de octubre de 2014 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por Rafael y Ana , frente a CAJA RURAL DE ASTURIAS, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula 3.BIS 5 contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes con fecha de 20 de abril de 2007 y se condena a la demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento, a abonar a los demandantes las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas desde la fecha de interposición de la demanda con los correspondientes intereses legales. Se imponen las costas a la parte demandada.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2015.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que acoge en su totalidad la demanda que dirige la representación de D. Rafael y Dª Ana es impugnada por la mercantil demandada, la CAJA RURAL DE ASTURIAS con apoyo en los siguientes motivos: litispendencia o prejudicialidad civil: errónea valoración de la prueba dada la información precontractual ofrecida a los actores y consiguiente negociación, superándose de tal modo el control de transparencia exigido; y por último, necesaria irretroactividad de dicha nulidad, para el supuesto de que no se acojan ninguno de los dos primeros argumentos, de acuerdo con la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 .

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso ya ha sido resuelto por esta Sección en sentencias anteriores, como por ejemplo en la fechada el 5 de diciembre de

2.014 ( sentencia número 330/2.014 ). La decisión rechazaba esta excepción con apoyo en los argumentos que a continuación pasan a exponerse.

Cierta es la tramitación del procedimiento que reseña el escrito del recurso (que se inició en el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de los de Madrid, pero que por inhibición del mismo en estos momentos se encuentra en el número 12), así como que la nulidad de cláusulas suelo es la esencial pretensión del conjunto de los accionantes, si bien se ejercitan acciones colectivas con la pretensión de la nulidad y la consiguiente restitución de cantidades indebidamente cobradas por las diversas entidades mercantiles, mientras que en este procedimiento se trata de una acción individual del contrato que firmaron los demandantes con la entidad demandada el 20 de abril de 2.007, con idéntica acumulación (nulidad y restitución de cantidades indebidamente cobradas). Pues bien, debe señalarse que distintas han sido las resoluciones judiciales decidiendo esta primera excepción, unas acordando la suspensión del correspondiente procedimiento en tanto resuelve el Juzgado de Madrid, unas segundas apreciando no pre-judicialidad, sino litispendencia, lo que lleva al archivo de los procedimientos y, por último, unas terceras que han rechazado tanto una como la otra medida.

La prejudicialidad civil ha sido rechazada por resoluciones diversas adoptadas por Audiencias como la de Granada, Sección 3ª, en sentencia de 23 de mayo de 2.014 que diferencia la acción individual que era la del procedimiento que debía resolver y la colectiva planteada en el Juzgado de Madrid; señalando el diferente control realizado en uno y otro caso destacando que mientras en la colectiva se lleva a cabo un control abstracto de validez atendiendo lo que puede entenderse como un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa, en la individual el análisis parte de las circunstancias concretas del caso en particular y de la posición individual del consumidor accionante (con términos empleados en dicha resolución); y concluye que no existe interferencia entre una y otra acción, entendiendo que no hay injerencias ni vinculación o prejuicio entre la sentencia que resuelve la acción individual que ejercita un consumidor y la colectiva de una asociación o grupo de consumidores, pese a que se dirija contra la misma entidad bancaria y la cláusula discutida sea idéntica o al menos análoga, todo lo que conduce a concluir que no hay riesgos de sentencias contradictorias. Del mismo modo, en el auto de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 31 de marzo de 2.014 , se señala que 'los intereses en juego en cada una de las acciones son distintos ... tanto más cuanto, como es el caso, no consta ni que los demandantes formen parte del elenco de los concretos intereses defendidos en el otro proceso, ni tan siquiera que hayan sido llamados a este proceso lo que, en todo caso, no puede constituirse ni en obligación ni en carga procesal con consecuencias negativas frente a su derecho individual a la tutela judicial efectiva'. En la misma dirección se ha expresado la Audiencia Provincial de Ourense, en sentencia de 22 de septiembre de 2.014 , citando la del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 en su apoyo ; o la de Huelva, en auto de 24 de febrero de 2.014 , que recuerda otros anteriores, de 27 de marzo y 23 de abril de 2.013 , que sirve para concluir que 'aunque se pudiese admitir una posible influencia de aquel procedimiento (en referencia al de Madrid) en éste solo para el supuesto de que aquél se resolviese favorablemente a los demandantes, incluso en ese supuesto no se podría estimar la prejudicialidad civil por cuanto -como se ha dicho- la jurisprudencia entiende que para que la suspensión pueda ser acordada correctamente es necesario que el objeto y decisión del otro litigio constituya el antecedente lógico y necesario para la resolución del segundo proceso'.

La postura que sostiene la entidad demandada y apelante consiste en afirmar que el procedimiento del Juzgado de lo Mercantil de Madrid supone el ejercicio de una acción colectiva por parte de ADICAE y otros demandantes frente a, entre otras entidades demandadas, la CAJA RURAL DE ASTURIAS, en el que la pretensión es la misma que en el presente, es decir la nulidad de cláusulas análogas a la de este litigio y el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por la misma a consecuencia de dicha cláusula. Estas identidades determinan un claro supuesto de litispendencia impropia o por conexión o prejudicialidad civil pese a no concurrir la triple identidad, y ello porque resulta condicionada la estimación de la presente demanda por lo que resuelva el procedimiento de Madrid nacido con anterioridad, que se constituye en antecedente lógico y necesario para resolver acerca del objeto principal de éste. Se pretende, en consecuencia, la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En apoyo de esta tesis cita el recurso un conjunto de autos de Juzgados de Primera Instancia de distintas comunidades, como Huelva, León, Murcia, Santander, Sevilla o Alicante.

Y por último, el tercer criterio más drástico consiste en acoger la excepción de litispendencia, dada su proximidad con la prejudicialidad civil, ya destacada por la Sala Primera del Tribunal Supremo; de este modo la consecuencia ya no sería la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino, de acuerdo con el artículo 421. 1 del mismo texto, el archivo. Así lo ha establecido el auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 9 de octubre de 2.014 en el que se analiza la decisión legislativa para introducir en el Derecho nacional las acciones colectivas, señalando que optó por 'un sistema de afectación personal de lo resuelto en la acción colectiva a todos los integrantes del grupo, esto es a todos los afectados, tanto en el caso de que lo resuelto sea favorable como adverso'; a continuación señala que no se ha regulado en la ley procesal española el derecho de auto-exclusión del grupo, 'de manera que los derechos de los afectados podemos considerar que se limitan a los que resultan del art. 15 LEC , esto es, intervenir en el proceso, o bien solicitar la acumulación de la acción individual a la colectiva (siempre que se cumplan los requisitos que exige el artículo 76. 2. 1º LEC ), o interesar la extensión de los efectos del pronunciamiento en fase de ejecución ( artículo 519 LEC )'. Entiende también que de ello se sigue que los particulares 'tienen absolutamente vedado iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por una perspectiva temporal'. Y desde el momento en que en el procedimiento de Madrid se ejercitan, como en el caso presente, la acción de nulidad y la de restitución de cantidades, la consecuencia respecto a ambas es la litispendencia y no meramente la de prejudicialidad civil.

TERCERO.-Llegados a este punto, debe partirse de lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 que ha tratado la cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas en su tercer fundamento jurídico, y ello como consecuencia de la proximidad entre litispendencia y cosa juzgada. Señala dicha resolución: 'esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'; y continúa: 'En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'. Y el fundamento concluye así: 'En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda'.

Pese a alguna complejidad interpretativa, parece que lo establecido por dicha resolución es que será la sentencia la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente y, de no hacerlo, ese límite será la única conclusión posible. En este sentido, puesto que la litispendencia tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia se dicte, puesto que aún no se conoce tal determinación, no será posible entender la concurrencia de la excepción de litispendencia civil ni de prejudicialidad, puesto quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte resolviendo ésta podrá afectarle.

Así, se rechaza el primero de los motivos del recurso.

CUARTO.-El segundo motivo hace referencia a la superación del control de transparencia como consecuencia de la información pre-contractual ofrecida a los actores, lo que condujo a la negociación del clausulado, y se apunta a un error en la valoración de la prueba que ha conducido a rechazar los argumentos de la entidad demandada.

Señala el recurso la existencia de una oferta vinculante en cumplimiento de la Orden Ministerial de 9 de mayo de 1.994 que en su artículo 5. 2 señala que 'en el documento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación a que se refiere el número 2 del artículo 7, en el despacho del Notario autorizante', y este dice que 'el prestatario tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento. El prestatario podrá renunciar expresamente, ante el Notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia Notaría'.

Lo cierto es que la oferta vinculante (folio 108) carece de fecha, mientras que la solicitud de hipoteca (folio 107), que sí tiene las dos firmas de los actores, está fechada el día 18 de abril de 2.007 cuando la escritura que se firmó es de tan solo dos días después (folio 22 de los autos).

La escritura de préstamo con garantía hipotecaria es por un importe de 142.000 € con duración de 35 años; se fija un tipo de interés nominal anual durante los doce primeros meses del 5Ž10%, En la cláusula tercera bis se fija un tipo de interés variable 'a partir del 20 de abril de 2.007 el tipo de interés será modificado al alza o a la baja, por periodos anuales, aplicando para cada uno de estos periodos anuales el que resulte de la adición de 0Ž85 puntos porcentuales al tipo de interés de referencia', siendo éste el EURÏBOR. En un apartado 5, dentro de esta cláusula tercera bis, se recoge con estos caracteres: ' Límites a la variación del tipo de interés.En todo caso el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15Ž00 por ciento ni inferior al 3Ž00 por ciento'(escrita con dichos caracteres, es decir con negrita los datos concretos).

Debe señalarse un dato sorprendente en la escritura en cuestión: se firma el 20 de abril de 2.007; se establece un interés fijo durante los doce primeros meses al 5Ž10% (cláusula tercera a), pero el tipo de interés variable (cláusula tercera bis. 1º) queda fijado 'a partir del día 20 de abril de 2.007 (folio 27 de los autos), lo cual supone que durante el primer año se acuerda el interés fijo del 5Ž10% y el variable constituido por el euríbor más 0Ž85 puntos. Ninguna de las partes destacó esta contradicción, no obstante lo cual deberá tenerse en cuenta para que tal circunstancia no perjudique a los prestatarios que son consumidores.

La información pre-contractual se reduce a lo señalado y desde luego no se dio por parte de la entidad prestamista cumplimiento a la Orden Ministerial a que con anterioridad se hizo referencia. Bien es verdad que la cláusula no se encuentra encubierta entre otra serie de datos o referencias numéricas que dificulten su comprensión. Ahora bien, esta claridad no puede impedir que se concluya con la nulidad en cualquier caso de la misma en situaciones como la de convertir en fijo unos intereses que se pactan 'variables' a partir del primer año de vigencia del contrato, y ello acudiendo al texto del auto de aclaración de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 , fechado el 3 de junio siguiente, dictado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el que puede leerse: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución previsible para el profesional, a corto o a medio plazo lo convertirá en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'. Así lo ha señalado esta Sección en asuntos anteriores de igual naturaleza. Ello obliga a examinar la situación del euríbor y el resultado de añadirle el porcentaje que se fija en cada uno de los contratos y relacionarlo con el suelo que se fija en el 3%. Ahora bien, ante la duda del momento en que los intereses variables comenzaban a aplicarse, el análisis se deberá hacer de dos anualidades que han de ser las transcurridas entre el mes de abril de 2.007 y el de marzo de 2.009, con la intención de que no pueda tal circunstancia perjudicar a los consumidores.

El euríbor en abril de 2.007 se encontraba en 3Ž855% y en marzo de 2.009 en el 1Ž324%, alcanzando el máximo de 4Ž846% en octubre de 2.008, y el mínimo en marzo de 2.009 con el 1Ž324%. Durante gran parte de dicho tiempo el interés variable se encontró por encima del suelo que era el 3%. Así, entre abril y diciembre de 2.007 siempre estuvo por encima del 4%, llegando a alcanzar 5Ž08 en septiembre como máximo y el mínimo 4Ž656 en junio; en 2.008 osciló entre 4Ž974% en enero y 3Ž982% en diciembre; mientras que en 2.009, cuando se produce el comienzo de la bajada del euríbor, se situó en 3Ž207% en enero, 2Ž271% en febrero, terminando en marzo en 2Ž174%. Ciertamente, la situación señalada permitió un amplio recorrido de tal manera que no se convirtieron los intereses variables pactados en fijos excepto en dos meses (de los 24 que han sido considerados como consecuencia del error que incluye la escritura). Es preciso valorar conjuntamente el incumplimiento de lo dispuesto por la Orden Ministerial de 1.994 en cuanto a la información ofrecida por la entidad bancaria a los prestatarios, en el marco del control de transparencia, y la claridad de la mencionada cláusula, separada en un apartado 5 de la tercera bis, con negrita empleada en el título y en la cuantía del suelo, junto con la circunstancia de que durante casi dos años la cláusula variable no se convirtió en fija.

QUINTO.-El acogimiento del recurso determina que no se haga pronunciamiento sobre las costas del mismo, con aplicación estricta del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y si bien ello conduce a desestimar la demanda, no parece conveniente, dadas las distintas interpretaciones que se están haciendo de las cláusulas suelo así como de los aspectos procesales que las rodean, lo que conduce a que se consideren serias dudas de hecho y de derecho a que se refiere el inciso último del apartado 1 del artículo 394 de la misma Ley procesal .

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Con estimación del recurso presentado por la representación de CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO frente a la sentencia dictada en procedimiento ordinario número 140/2.014, del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Oviedo debemos revocarlay en su lugar dictar otra por la que no estimamos la demanda dirigida por la representación de D Rafael y Dª Ana frente a dicha entidad mercantil. No se hace pronunciamiento sobre costas de ambas instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.