Sentencia Civil Nº 28/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1197/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.

SECCIÓN 1ª- CIVIL.

S E N T E N C I A Nº 28/15.-

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Felipe Moreno Gómez

Doña Cristina Mir Ruza

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 3 de Córdoba

Autos: Familia. Modificación Medidas Supuesto Contencioso 100/12

Rollo nº 1197

Año 2014

En Córdoba, a veinte de enero de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Lorena , representada por el procuardor Sr. Roldan de la Haba y asistida de la letrada Sra. Entrenas Angulo, siendo parte apelada DON Eulalio , representado por la procuradora Sra. Bajo Herrera y asistido del letrado Sr.Bajo Herrera y el Ministerio Fiscal. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 2014 cuyo fallo textualmente dice:

' FALLO.- Que debo acordar y acuerdo estimar en parte la demanda presentada por la procuradora Sra. Bajo Herrera, en nombre y representación de D. Eulalio , contra Dª Lorena , modificando la Sentencia de Divorcio de fecha 22 DE OCTUBRE DE 2008, dictada en los autos 1129/2008 de este mismo Juzgado, en los siguientes términos:

1º.- Que la guarda y custodia de los hijos menores pasa a ser compartida por ambos progenitores, por trimestres alternos, comenzando a disfrutar de la compañía de sus hijos el primer trimestre del curso escolar que va a comenzar, esto es el 2014/15 el padre, manteniendo compartida la patria potestad.

Que el primer trimestre dará comienzo el 1/9, a fin de preparar con ellos las cosas del curso( aun cuando en esta anualidad, dado la fecha de la sentencia, sea unos días después), y finaliza al inicio de las vacaciones de Navidad, el 22/12 a las 16Ž30 h. El segundo trimestre comenzará el 7/1 a las 20Ž30 h, fin del periodo vacacional de Navidad, y finalizará el Viernes de Dolores a las 16Ž30 h, fecha de inicio de las vacaciones de Semana Santa. Y el tercer trimestre comenzará el Domingo de Resurrección a las 20Ž30 h que es el último día de las vacaciones de Semana santa y finalizará el 30 de junio.

2º.- Que en orden al régimen de visitas a favor del progenitor al que no le corresponda tener consigo a sus hijos, será el mismo que el establecido en la sentencia de divorcio, a excepción del periodo vacacional de verano, que se distribuirá de la siguiente manera: Julio y agosto por quincenas, las dos primeras quincenas de julio y agosto serán disfrutadas por el progenitor al que no le haya correspondiendo tener consigo a su hijo el ultimo trimestre del curso escolar, y las dos segundas quincenas de julio y agosto le corresponderán al progenitor al que le haya correspondido el último trimestre del curso.

3º.- Que en orden a la pensión de alimentos el padre abonará a la madre, cuando la custodia la tenga ella, la suma de 500 € al mes. Y la madre abonará al padre cuando la custodia la tenga el mismo la suma de 300 € al mes. Cada progenitor ingresará la suma a la que viene obligado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el contrario y se actualizarán cada primero de enero conforme al IPC. Esas cantidades se destinaran al abono de los alimentos en sentido estricto y a los consumos propios del hogar. El resto de los gastos de los menores, ya sean de vestido, los que ocasione el colegio u otras actividades formativas, gastos sanitarios y todo lo que conforme a la jurisprudencia es gasto extraordinario, deberán abonarlo ambos progenitores por mitad.

4º.- Que en orden al uso y disfrute del domicilio familiar, procede no atribuir el mismo a ninguna de las partes por las razones que constan en el cuerpo de la presente resolución.

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Por auto de 5.12.2.014 se inadmitió prueba documental interesada y se acordó la práctica de la exploración de los menoresa instancias de la parte apelante, de cuyo resultado se dió vista a las partes. Con fecha 22.12.2014 se ha celebrado vista quedando la causa para sentencia. Como quiera que se presentó con fecha 19.12.2014 recurso de reposición contra el citado auto de 5.12.2014, no ha sido hasta la resolución del mismo por auto de esta misma fecha, cuando se ha podido dictar sentencia en este asunto.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO.- Se cuestiona a través del recurso el sistema de guarda compartida que concede la sentencia y pronunciamientos derivados del mismo, y al efecto en primer término se habla de infracción del artículo 24 CE con indefensión, y para ello se refiere a la falta de práctica de diligencias finales con cita de los artículos 435.2 , 429 y 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no oir a los menores. También se hace mención al carácter no vinculante del informe del Equipo Psicosocial y que se trata de hechos ocurridos desde el juicio, 20.6.2012. Sobre estas dos últimas cuestiones hemos de decir que en modo alguno la sentencia de instancia se limita a aceptar las conclusiones del informe emitido, sino que motiva el porqué se viene a aceptar poniendo énfasis en el interés de los menores, y no hay hechos posteriores a tener en cuenta.

Sobre las diligencias finales, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30.11.2010, recurso 197/2007 , que no caben en el juicio verbal, si bien se ha de señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 12.11.2008, recurso 8163/2005 entiende que para evitar indefensión, se deben de admitir también para el juicio verbal, al igual que, indica, cabe en trámite de apelación, en lo que incide la sentencia del Tribunal Supremo de 16.5.2007, recurso 1818/1997 , y 3.7.2012, recurso 139/2010

A propósito de la exploración de los menores, se ha de indicar que cuando se presenta la demanda (18.1.2012), los menores tienen 10 y 8 años, y cuando se celebra el juicio (20.6.2012), es claro que ninguno de los dos menores tenía los 12 años que puede considerarse como límite a partir del cual los menores necesariamente han de ser oidos a salvo resolución motivada. De principio se ha de hacer notar la contradicción entre las diferentes normas que se refieren a esta materia, así el art. 92.6 del Código Civil la dispone cuando tengan suficiente juicio y el juez lo estime necesario, en tanto que el artículo 770.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que viene a decir que 'se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años', y el el art. 777.5 LE, dispone su audiencia en caso de que tenga suficiente juicio y se estime necesario, siempre claro está sobre extremos que les afecten. El artículo 9.2 de la Ley de Protección del Menor , impone su audiencia salvo cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor , o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente. El artículo 12 del Convenio de Derechos del Niño , dispone esa audiencia , ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

No se considera que haya existido infracción procedimental al no oir el Juzgado a los menores, pues es en el acto del juicio cuando se tiene que plantear la práctica de esa exploración, y, además, motiva (FJ 4ª) el por qué entiende que esa audiencia se cumplimenta con la entrevista que tienen los menores con el Equipo Psicosocial. No obstante, y en atención a las circunstancias del caso concreto, aquí se ha estimado la procedencia de esa diligencia y se ha practicado en esta alzada. En todo caso, evidentemente ante falta de práctica de prueba en la instancia, la respuesta ha de ser la reproducción de su solicitud de práctica en la alzada no la nulidad de la sentencia (sentencia del Tribunal Supremo de 12.3.2014 ) cosa que se ha hecho y se ha resuelto de conformidad por la Sala, con lo que no se da el presupuesto habilitante que, en su caso, sería habilitante del efecto pretendido por la parte, que por lo demás no es la nulidad de lo actuado, sino que se dicte resolución acorde a sus pretensiones.

SEGUNDO.- Como segundo motivo se habla de que no se han modificado sustancialmente las circunstancias tal y como se ha de exigir para alterar las medidas acordadas en la anterior sentencia de divorcio, exigencia ésta que se deriva de la eficacia de cosa juzgada en causas de este tipo. Esta modificación ha de ser imprevista, esencial, permanente e independiente de la voluntad de las partes. No obstante, aquí se ha de señalar, que la causa que se invocó en la demanda fue que el padre ha pasado a trabajar en Córdoba, haciéndolo antes en Sevilla (aparte la voluntad de los menores), y frente a ello efectivamente consta que vivía tanto antes como ahora en Córdoba, lo que ocurre es que lógicamente con el anterior destino laboral tenía que trasladarse a Sevilla para trabajar y, forzoso es suponer, para respetar su horario de trabajo, en tanto que ahora, consta acreditado que dispone de un horario flexible, con lo que podemos decir que dispone de una capacidad de atención a sus hijos no solo por estar menos tiempo fuera de Córdoba, sino por tener un horario que puede adaptar a lo que sus hijos precisen, y con ello, entiende esta Sala, se puede afirmar que concurriría esa modificación sustancial que ha de exigirse. Pero es que, además, consta que en el acto del juicio (folio 988 ss, tomo I), y así se recoge en acta levantada bajo la fe del Secretario que se llegó a acuerdo parcial, para que ' se modifique la Sentencia de Divorcio dictada en los autos de este Juzgado....', y de derivar el caso al Equipo Psicosocial 'para que por el mismo se determine la alternativa de custodia más apropiada para el interés de los menores así como el régimen de visitas que deba establecerse para el progenitor no custodio en cada caso. Que por las partes se manifiesta expresamente que están dispuestos a acatar lo que se determine en el informe técnico que dejan interesado'. Se podrá que este último inciso no tendrá eficacia en cuanto que se trata de materia que por afectar al interés de los menores, no es susceptible de transacción por las partes, ni aun con intervención del Ministerio Fiscal, y que siempre tendrá que exigir resolución judicial que valorando el interés de los menores convalide, modifique o prescinde de esas conclusiones, a la hora de resolver sobre el régimen de guarda. Pero ello no quita para que se pueda considerar salvado el obstáculo procesal para poder modificar la sentencia en este concreto particular, esto es, se viene a aceptar que se puede analizar la modificación pretendida. Esto lo hace la sentencia apelada, y da razones cumplidas, razonadas y razonables del por qué entiende que el sistema de guarda ha de ser compartida con las particularidades que en este caso se dan, y finalmetne se recoge en la parte dispositiva de la misma. Pero es que, sorprende todo lo que se dice sobre la ausencia de ese acuerdo, no solo por la constancia documentada en acta suscrita por las partes, sino por cuanto que, como se oye claramente en la introducción de la grabación de la vista, existe acuerdo parcial previamente alcanzado y que se recoge en el acta, sobre lo que las partes seguidamente intervinientes nada dijeran en contra de la existencia de ese acuerdo parcial, como sería lógico de no haberse alcanzado el mismo.

TERCERO.- Al hilo de lo anterior hemos de referirnos a la tercer cuestión que se plantea en el recurso cuando se habla de error en la valoración de la prueba practicada, aludiendo a la poca objetividad del Equipo informante, insuficiencia de su informel y que no se tienen en cuenta otras informes ( de María Angeles , del informe del psicólogo del colegio, de Ariadna ), así como que el Equipo Psicosocial es valorador, no de tratamiento familiar, viniendo a aceptar datos por mera declaración del padre. Al respecto se ha de tener en cuenta que, primero, la custodia compartida es la mejor solución en cuanto que favorece un mayor contacto entre padres e hijos, de lo que son estos los primeros favorecidos; y segundo, no hay prueba alguna que indique que ninguno de los dos progenitores, por más que hayan tenido episodios tormentosos, no es adecuado para la guarda de sus hijos menores. Por otra parte, tal y como resulta de la intervención de los firmantes del informe en cuestión, no es cierto que solo se hayan tenido en cuenta lo indicado por el padre, por mucho que se quiera decir que solo tuvieron una entrevista con la madre, o que el padre asistía o no, a los momentos en que los técnicos actuaban con los menores, pues es claro que han sido más los contactos con los padres que las meras entrevistas, que la presencia en ciertas ocasiones de los padres, mejor dicho del padre o de la madre, cuando intervenían los menores, forma parte de su método de trabajo, al igual que indican que también actuaron con los menores sin presencia paterna o materna. Por eso, el Equipo firmante cumple su labor de valorar las circunstancias del caso, sin perjuicio de que, coincidiendo con la parte apelante, no sea su competencia la de disponer un tratamiento, pero si, y es lo que han hecho, informar sobre datos que son interesantes para la decisión del Tribunal sobre un tema tan delicado como la guarda de los menores y la mejor forma de llevarla a la práctica, extremo éste que no es objeto de los otros informes o que no cuentan con el material preciso para llegar a una conclusión fiable, entre otras cosas, por no ser objeto de estudio alguno de los progenitores, o ambos. En defintiva, lo que se hace aquí no es otra cosa que disponer un sistema de guarda que, según la más reciente jurisprudencia, es el que ha de considerarse el normal, partiendo de la capacidad de ambos progenitores de desempeñarla bien, circunstancia ésta que no se discute en el recurso.

Por lo tanto el sistema de guarda dispuesto en la sentencia se ha de considerar ajustado a Derecho, y especialmente acorde con la mejor defensa de los intereses de los menores.

CUARTO.- A partir de aquí el recurso sobre la pensión alimenticia fijada por la sentencia apelada en el sistema de custodia que instaura, se imita a decir (y en el suplico) ' se revoque el pronunciamiento relativo a la fijación de la pensión con cargo a cada uno de los progenitores por entender que aún en el supuesto de guarda y custodia compartida de los menores, la diferencia de los ingresos de cada uno de los progenitores propugnan un reparto más equitativo de las cargas que supone dicho ejercicio, debiendo ser el padre quien asume en mayor proporción de los menores'. Esto es, no se concreta el por qué los ingresos han de ser otros, partiendo de la incorrección de los argumentos que para su fijación recoge la sentencia de instancia que, entre otras cosas, toma en cuenta esa diferencia de ingresos y muchas más cosas, dando razones que no se combaten en el recurso, desconociendo esta Sala el por qué no se considera adecuada la pensión fijada, pues no es suficiente lo que se diga de 'reparto más equitativo'. La parte se ha limitado en su recurso a cuestionar otros temas, dando argumentos de su postura, pero nada de esto se ha trasladado a lo relativo a la pensión a favor de los menores que allí se fija. Es por ello por lo que nada hay que modificar en lo resuelto sobre el particular en la sentencia de instancia, lo que determina la desestimación íntegra del recurso.

QUINTO.- Dada la naturaleza de las cuestiones discutidas, se entiende que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Lorena contra la sentencia dictada con fecha 5.9.2014 por el Juzgado de Familia de esta capital, que se confirma íntegramente sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.