Sentencia Civil Nº 28/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2353/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/000575

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0000575

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2353/2014 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 37/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA

Recurrido/a / Errekurritua: Josefa

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSE Mª SUSO VIDAL

S E N T E N C I A Nº 28/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cuatro de febrero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario número 37/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia-San Sebastián, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (apelante - demandada), representada por la Procuradora Dª María Begoña Alvarez López y defendida por el Letrado D. Carlos Aranguren Echeverria, contra Dª Josefa (apelado - demandante), representada por el Procurador D. Juan Carlos Fernández Sánchez y defendido por el Letrado D. José María Suso Vidal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de octubre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 2 de octubre de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda efectuada por Dña. Josefa contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), declarando la nulidad los contratos de suscripción de aportaciones financieras subordinadas emitidas por Eroski de fecha 20 de junio de 2007 y 4 de julio de 2007, debiendo ambas partes restituirse lo recibido por una y otra, con los intereses legales correspondientes a partir de la fecha de los distintos cargos y abonos, hasta esta sentencia, tal como prevé el Art. 1303 CC , con aplicación a partir de esta sentencia de los previstos en el Art. 576 LEC , debiendo la parte demandante, una vez abonado el importe debido, restituir a BBVA las aportaciones financieras de Eroski, condenando a BBVA a estar y pasar por esta declaración.

Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada la demanda corresponde a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) el pago de las costas de este proceso.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 26 de enero de 2015.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia

Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia-San Sebastián que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por Dª Josefa contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en lo sucesivo BBVA) ejercitando con carácter principal una acción de anulabilidad del contrato de suscripción de aportaciones financieras subordinadas (AFSE) emitidas por Eroski de fecha 20 de junio y 4 de julio de 2007 por vicio de consentimiento provocado por error invalidante, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada interesando su revocación y la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

La parte apelante basa su recurso sobre las consideraciones que, en síntesis, los siguientes:

1.- No hay razón alguna para que la Audiencia Provincial de Gipuzkoa no acoja el criterio que en la materia han establecido las Audiencias Provinciales referidas en el recurso junto con la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo (sentencia de 9 de septiembre de 2014 ) en virtud de la cual la acción de anulabilidad de los contratos de fecha 20 de junio de 2007 y 4 de julio de 2007 ejercitada por la actora se encuentra caducada al haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la fecha de consumación de los contratos, que tiene lugar en el momento de su suscripción.

2.- Infracción legal por inaplicación del art. 5.2 LEC . La relación BBVA-cliente únicamente se da en el contrato de custodia y administración de valores, no asumiendo aquélla las obligaciones derivadas del deber de información a que se refiere el Juzgador de instancia. Queda fuera de toda duda que BBVA no puede verse vinculada en un proceso que tenga por objeto la anulación de una relación jurídica de la que no es parte y, por tanto, cualquier acción que tenga su causa en la orden de comprar sólo podrá dirigirse contra la emisora (Eroski). De mantenerse los términos de la sentencia impugnada, BBVA se obligaría a abonar unas cuantías que no obran en su poder sino que han pasado al patrimonio de Eroski, en su condición de emisora de las participaciones.

3.- La actora (administradora de una mercantil), que posee un importante patrimonio invertido en productos financieros, tenía conocimientos financieros suficientes para entender lo que eran las AFSE Eroski. La propia sentencia reconoce que a juicio de la empleada de BBVA la actora podía comprender el producto y que al explicárselo no le preguntó nada que determinase que no lo comprendía, no formalizando queja mientras las participaciones mantuvieron su valor. La actora sabía que el producto era de carácter perpetuo, pues al quinto año no ordenó su venta, sino que prefirió seguir cobrando los altos intereses de la inversión.

4.- En el presente caso no han podido darse los requisitos del error invalidante del consentimiento, determinante de la nulidad de lo suscrito, en la medida en que éste no puede decirse que sea esencial, relevante y excusable.

La representación de Dª Josefa se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada imponiendo a la apelante las costas de la segunda instancia.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción

Como se ha expuesto, la parte actora solicita con carácter principal que se declare la nulidad de pleno derecho de los contratos de suscripción de aportaciones financieras subordinadas emitidas Eroski S.Coop. de fechas 20 de junio y 4 de julio de 2007 por vicio de error en el consentimiento presado por su representada.

Por tanto, la Sra. Josefa ejercita una acción de anulabilidad del contrato por vicio de consentimiento provocado por error invalidante causado por la demandada BBVA, no siendo de interés para el caso de autos las consideraciones que efectúa la sentencia nº 461/2014, de 9 de septiembre del Tribunal Supremo , puesto que en el caso resuelto en dicho supuesto se ejercitaba una acción de resolución del contrato por incumplimiento.

El art. 1.301 C.C . señala que la acción de nulidad durará cuatro años. El citado artículo previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato, que no ha de confundirse con el de la perfección. A estos efectos, como señala la STS de 11 de julio de 2003 , 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatroaños desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría ala conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo'.

Sentado lo anterior, partiendo de la consideración de que la acción ejercitada se fundamenta en el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación de las AFSE con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora, que se enmarca en una relación contractual compleja en la que, como más adelante se expondrá, se da una relación de asesoramiento de la entidad bancaria en orden a la inversión en un determinado producto financiero, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio, se ha de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el dies a quopara el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por actora y demandada tiene carácter perpetuo, salvo cancelación anticipada postestativa para la entidad bancaria vendedora, dando lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabe entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda.

TERCERO.- Legitimación pasiva de BBVA

En segundo lugar, la parte apelante alega su falta de legitimación pasiva pues entiende que: 1.- La orden de compra sólo vincula a la cliente con el emisor, siendo la labor de BBVA de mero comercializador; 2.- La relación entre BBVA y la Sra. Josefa formalizada contractualmente se limita a la custodia y administración de valores, no asumiendo aquél ninguna obligación de información para el cliente como la que entiende exigible el Juzgador de instancia.

Como señala la STS de 13 de febrero de 2004 , 'la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar'.

O, como declara la STS de 9 de enero de 2014 , respecto a la legitimación pasiva, 'La legitimación pasiva ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006, RC n.º 2348/1999 , 21 de octubre de 2009, RC n.º 177/2005 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente'.

El nivel de exigencia en la información que las entidades bancarias deben proporcionar a los clientes en la comercialización de aportaciones financieras subordinadas se encuentra determinado en atención a la relación contractual mantenida por las partes, pues no es lo mismo que estemos ante la mera ejecución de una orden de compra y administración de valores o que la misma traiga causa de un asesoramiento financiero llevado a cabo por aquéllas.

Tras la entrada en vigor de la Ley 47/2007, que modifica la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, y la modificación del art. 63 de la LMV, entre los servicios de inversión se recoge en el nº1 del indicado precepto el de 'asesoramiento en materia de inversión' (apartado g), entendiéndose por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituye asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

A estos efectos, el art. 4 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe considerarse servicio de asesoramiento 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y, por su parte, el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE , de 10 de agosto, señala que 'la definición de 'asesoramiento en materia de inversión' que figura en el art. 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE , se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público'.

Como señala la STS de 20 de enero de 2014 (parágrafo 9), 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos enel art.52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ', habiendo concluido el Alto Tribunal en el caso que se sometía a su consideración que 'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de d Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Pues bien, en el caso de autos, tal y como recoge la sentencia impugnada, Dª María Teresa , empleada de BBVA, declaró que la Sra. Josefa era cliente de la sucursal de la calle Idiakez con la que mantenía una buena relación, de 7-8 años de antigüedad, y conocedora de su perfil (testifical Sra. María Teresa , DVD II, minutos 2 y 21); que ella le ofreció el producto (testifical Sra. María Teresa , DVD II, minuto 5); que recuerda que se vendieron acciones de ACS titularidad de la Sra. Josefa para adquirir las participaciones preferentes de Eroski (testifical Sra. María Teresa , DVD II, minutos 22 y 23). Y, de hecho, BBVA es una de las entidades colocadoras de la emisión de AFSE de Eroski adquiridas por la actora, implicada activamente en su colocación entre el colectivo de inversores a los que se dirige la misma, para lo cual se comprometió a realizar sus mejores esfuerzos y potenciar su difusión comercial entre su clientela y el público en general a fin de captar la mayor demanda posible, percibiendo una comisión por ello (apartado 5.4 del folleto informativo de la emisión).

La venta de acciones para la adquisición de las AFSE sólo tiene razón de ser si previamente ha existido un consejo o recomendación por parte de la entidad bancaria cuando, como sucede en el presente caso, el producto no ha sido demandado por el cliente, sino ofrecido de forma personalizada y a iniciativa propia de aquélla. En consecuencia, cabe concluir que en el presente caso sí existió una relación de asesoramiento por parte de la entidad bancaria.

Por lo expuesto, no puede compartirse la consideración de la parte apelante de que se trataba de un mero comercializador de las AFSE de Eroski y su relación profesional con la Sra. Josefa se limitaba a la adquisición de las participaciones por mandato de ésta y a mantener una relación contractual de custodia y administración de valores. Y, por tanto, procede confirmar la desestimación de la falta de legitimación pasiva alegada por BBVA, pues, como se ha expuesto, fue ésta la que comercializó el producto recomendándoselo de manera concreta y específica a la actora, lo que le imponía una determinada obligación de información para con ella, debiendo responder de las consecuencias de su actuar, sin que el hecho de que BBVA manifieste que haya entregado el dinero recibido para la adquisición AFSE a la emisora excluya la legitimación pasiva de aquélla por impedir la restitución de lo recibido del cliente. Con quien mantuvo la relación la Sra. Josefa es con BBVA y no con Eroski. La Sra. Josefa dio la orden de suscripción a BBVA (documento nº 3 de la demanda), que cargó en una cuenta de la actora el importe que le sirvió para la suscripción de los valores.

CUARTO.- Error

El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art. 1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 17 de julio de 2006 y 11 de diciembre de 2006 ).

Debe existir, finalmente, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Finalmente, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el error como vicio de la contratación (así, entre otras, SSTS 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 ), y si bien considera que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error como vicio del consentimiento, entiende que no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

1.- Deberes de información a cargo de la entidad bancaria

Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

En este sentido, tiene declarado la reciente sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art. 5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada-apelante, que la legislación posterior (Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero), no aplicable al caso de autos en atención a la fecha de celebración del contrato, pormenoriza de manera más detallada.

Como señala la citada STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

2.- Valoración de la prueba

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones

La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente (así, entre otras, SAP de Zamora de 12 de diciembre de 2011 , SAP de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011 , SAP de Asturias de 20 de enero de 2012 , SAP de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 , SAP de Badajoz de 23 de febrero de 2012 . Y así lo ha mantenido también esta Sala en numerosas sentencias, entre otras, las de 17 de abril , 23 de octubre y 4 de diciembre de 2012 y 25 de noviembre de 2013 .

Los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, arts. 316.2 , 348 y 376 LEC ). Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Pues bien, partiendo de las consideraciones anteriores, no cabe estimar ilógica o arbitraria la conclusión del Juzgador de instancia de que la entidad bancaria no ofreció una información correcta y adecuada sobre el producto financiero comercializado y que ello resultó relevante a los efectos de provocar un error en la cliente que determinó su decisión de contratar.

En primer lugar, debe ponerse de relieve que el Juzgador de instancia expone en el fundamento jurídico segundo de la sentencia lo que la testigo Dª María Teresa , empleada de BBVA, manifestó en el acto de juicio, pero no indica que ello sea cierto, siendo lógico y razonable que no dé por acreditado un extremo por el mero hecho de que así lo declara quien es empleado de la parte demandada.

Por otra parte, y por lo que respecta al perfil inversor de la Sra. Dendarinea, si bien en el momento de la contratación no se encontraba en vigor el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores añadido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, puede servir de orientación para determinar la calificación que merecería la misma (minorista) a los efectos de presumir que tiene la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, habiéndo manifestado la testigo Sra. María Teresa que supone que posteriormente se haya clasificado a la actora como cliente minorista ( DVD II, minuto 3).

Como señala la SAP de Alava de 30 de septiembre de 2014 : 'Las denominadas participaciones preferentes (acciones preferenciales o simplemente preferentes, en el caso de autos aportaciones financieras) son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 ).

Según el art. 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados'.

Por tanto, las AFSE son un producto complejo y de alto nivel de riesgo, siendo exigible de la entidad bancaria que informe al cliente de manera clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel real y no supuesto de conocimientos del mismo en el ámbito bancario y financiero de las características y concretos riesgos asociados al producto contratado.

En el caso de autos, constituye información relevante la relativa al vencimiento, porque el mismo no tiene lugar hasta la liquidación de la Cooperativa y si bien puede ser amortizadas anticipadamente a partir del quinto año desde la fecha de desembolso, bien total o parcialmente, ello es facultad, únicamente, de la emisora.

Por otra parte, otro dato relevante es que los créditos derivados de las AFSE se sitúan detrás de todos los acreedores comunes o por créditos ordinarios frente a la Cooperativa conforme a lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi.

Igualmente, lo es la posibilidad de que en determinados supuestos se acuerde por la entidad emisora que el abono de los intereses correspondientes se realice en especie mediante el incremento del importe nominal de cada AFSE.

Por último, y en orden a la liquidez, estaba previsto que las AFSE cotizaran en AIAF Mercado de Renta Fija y la emisora había suscrito un contrato de liquidez con BBVA en virtud del cual se compromete a ofrecer liquidez a los tenedores de las AFSE a partir de la fecha de su admisión a cotización en AIAF Mercado de Renta Fija. Ahora bien, lo hace con determinadas condiciones y pudiendo quedar exonerada la entidad bancaria de sus compromisos en determinados supuestos. De hecho, como señala la testigo Sra. María Teresa el mercado ofrecido de BBVA dejó de funcionar en el año 2011 (DVD II, minuto 17).

La empleada de la entidad bancaria declaró que supone que indicó a la cliente que la emisora era una entidad de referencia y máxima solvencia (testifical Sra. María Teresa , DVD II, minuto 14), e hizo referencia en la conversación mantenida al interés elevado ofrecido (testifical Sra. María Teresa , DVD II, minuto 6) así como a la garantía de liquidez que ofrecía el BBVA (testifical Sra. María Teresa , DVD II, minuto 20).

Por otra parte, declaró que no dijo al cliente que podía perder todo su dinero, 'un producto no puedes vender diciendo que puedes perder todo tu dinero' (testifical Sra. María Teresa , DVD II, minuto 15) y no sabe si utilizó el término 'perpetuo' o hasta que Eroski lo amortizase (testifical Sra. María Teresa , DVD II, minuto 19). Tampoco le explicó que se trataba de créditos postergados (testifical Sra. María Teresa , DVD II, minuto 21).

Es evidente que existiendo un conflicto de intereses entre la entidad bancaria que ofrece el producto financiero por el que obtiene una retribución y su cliente, posible comprador, se opta por destacar los aspectos atractivos del mismo silenciando los negativos.

En ocasiones la indicada testigo refiere que determinada información ya obra en el folleto que le daría a la cliente, si bien reconoce que no sabe si ésta lo entiende o no (testifical Sra. María Teresa , DVD II, minuto 13). Y, desde luego, esta Sala considera que el consumidor medio necesita de ayuda especializada para, en un folleto de 136 páginas, deslindar qué información es la relevante y comprender sus exactos términos.

Por otra parte, no cabe sostener que la actora tiene conocimientos por el mero hecho de poseer un patrimonio invertido en productos financieros cuando, como sucede en el caso de autos, ella no ha participado en adquisición y, por tanto, en su contratación, sino que los ha recibido por herencia.

Y, por último, la condición de administradora de una mercantil de la actora (de la que se ignora su nivel de estudios), no determina que conozca la concreta naturaleza y riesgos del producto financiero que se le ofrece.

A tenor de lo expuesto, esta Sala no puede sino compartir la conclusión del Juzgador de instancia de que se omitió facilitar al cliente información relevante que le permitiera tener un conocimiento adecuado de la naturaleza y riesgos del producto financiero que adquiría que fue determinante en su decisión de contratar.

Por todo lo cual, procede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, confirmar en su integridad la sentencia impugnada.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del recurso.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada el 2 de octubre de 2014 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián en autos número 37/2014, CONFIRMANDOla misma y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.