Sentencia Civil Nº 28/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 728/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, MADRID - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0098989

Recurso de Apelación 728/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 781/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADO:D. Samuel

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 28

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil quince.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 781/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada, BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO y defendida por Letrado, y de otra, como apelado- demandante e impugnante, D. Samuel , representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de mayo de 2014 .

VISTO, siendo Magistrada Ponente Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12 de mayo de 2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia del Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de D. Samuel contra la mercantil Bankia, S.A., representada por el procurador Sr. Fernández Castro, se declara la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 4 de junio de 2009.

Se condena a la mercantil Bankia, S.A. a la restitución de 25.0000 euros menos el importe de los intereses recibidos por el actor con arreglo al contrato hasta la efectiva restitución de las prestaciones, sin pronunciamiento en costas procesales.

Se declara que los posibles títulos que derivasen del canje de las participaciones preferentes por acciones pasan a la propiedad de la demandada.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A., que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso e impugnó la sentencia y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y falo, lo que se ha cumplido el día 26 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Samuel contra BANKIA, S.A., en la que se solicitaba se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito con la demandada, por importe nominal de 25.000 euros, o, subsidiariamente, su anulación por concurrencia de dolo o error en el consentimiento, o, subsidiariamente, su resolución por incumplimiento, condenando, en todo caso, a la demandada a la restitución del capital invertido, al abono de los intereses devengados hasta la fecha del pago y a las costas del procedimiento.

Opuesta la demandada, -alegando, en esencia, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, defecto en el modo de proponer la demanda y caducidad de la acción, y, en relación al fondo, ausencia de contrato de asesoramiento, información completa del producto y ausencia de vicio alguno en el consentimiento-, y seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado de primera Instancia nº 59 de Madrid dictó sentencia, en fecha 12 de mayo de 2014 , en la que, estimando parcialmente la demanda, condena a BANKIA en los términos que se contienen en la parte dispositiva que se transcribe en los antecedentes de hecho de esta resolución, declarando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes cursado en fecha 4 de junio de 2009.

Frente a la sentencia antes citada, interpone recurso la entidad BANKIA, S.A., manteniendo, en contra de lo resuelto en aquélla, el cumplimiento de la entidad de sus obligaciones como empresa que presta servicios de inversión y discrepando, en el resto, tanto de la valoración de la prueba para determinar el perfil del cliente como de la apreciación de la existencia del error que justifica el acogimiento de la pretensión actora.

La sentencia es también impugnada por la representación procesal del demandante en la primera instancia, en los términos que se expondrán.

SEGUNDO.- Si como recuerda la STS de 8 de julio de 2014 (con cita de otras en el mismo sentido), el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV), apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ), es evidente que la recurrente, a quién incumbe la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información, ha infringido ese deber y así fue acertadamente apreciado en la sentencia.

En primer lugar, porque no basta con la puesta a la firma de documentos genéricos e indiscriminados, de cuya transcendencia no se advierte al firmante, si no se acompaña, como dice la sentencia citada, de información precisa y suficientemente clara del producto ofertado y de sus riesgos, siendo que difícilmente pudo advertirse de esos extremos al actor cuando, como se admitió en el acto del juicio, lo que se ofrecía era un producto de renta fija, apoyado en la solvencia de la entidad.

En segundo lugar, porque la mera realización de un test de conveniencia, marcando casillas de forma automática según las escuetas preguntas, tampoco suple la escrupulosa prueba que incumbe a la demandada del cumplimiento de aquel deber, máxime cuando, como ya ha reiterado esta misma Sala, (Rollo 233/14, de 4 de junio de 2014, Rollo 222/14, de 9 de julio de 2014, por citar de las más recientes), debió realizarse un test de idoneidad por cuanto, si a la luz de lo que dispone el artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, - que reseña entre los servicios de inversión, los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'( apartado g)-, y si conforme al artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, - el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel ...'-, la relación existente entre las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a un cliente en concreto y posible inversor (el ahora demandante) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes), lo que hizo que el actor, a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria, no recabaran un mayor o más profundo asesoramiento externo.

En tercer lugar, y en definitiva, porque tampoco se ha acreditado por la demandada que se explicara al demandante, como le impone la normativa que dice haber observado, el régimen jurídico de preferentes, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa - que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las participaciones, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y, en fin, la extrema complejidad de lo ofertado y adquirido.

TERCERO.- Tampoco puede admitirse el error en la valoración del perfil del cliente ni, desde luego, la ausencia de error en el consentimiento prestado.

Tras visionar el acto del juicio, y a falta de otra prueba aportada por quién ahora apela, más allá de los documentos a los que se ha hecho referencia, ninguna duda le cabe a la Sala de que el demandante, empleado de TELEFÓNICA y que, por ello, contaba con algunas acciones de esa empresa, además de las de ANTENA 3, que también se adquirieron por aquel vínculo laboral, no puede calificarse, como se alega sin ningún soporte, como experto inversor, conocedor de los riesgos reales del producto al que estaba destinando las rentas de su trabajo. Si el demandante es un cliente minorista; si cuando, coincidiendo con el vencimiento de un depósito anterior, recibe la llamada de su sucursal para ofertarle un producto del que, efectivamente, no se le procura una comprensible información, transmitiéndole además, que el peor riesgo que podía acontecer en la 'renta fija' que contrataba era una 'teórica e impensable' situación de insolvencia de la entidad, escenario que la propia empleada que lo ofreció ni siquiera contemplaba, no puede más que concluirse con que la citada adquisición estuvo viciada, que, como dice acertadamente la sentencia, existió un error en el consentimiento, que era esencial y evidentemente excusable, -pues no otra cosa se puede deducir de las declaraciones de la testigo-, y que, todo ello, debe conducir a la integra desestimación del recurso. La parte demandante solicita la nulidad de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (depósito a plazo fijo y sin riesgo), cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento.

Considerando lo que antecede, el recurso de apelación debe ser desestimado en toda su extensión.

CUARTO.- La parte actora impugna la sentencia en el concreto pronunciamiento relativo a la restitución de los intereses y, como consecuencia de esa parcial estimación, a la no imposición de costas a la demandada.

La finalidad de la impugnación, que no es otra que, acorde con lo dispuesto en el art. 1303 del CC , - 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...'-, condenar a la demandada, habida cuenta la declaración de nulidad del contrato, a la restitución de las cantidades desde la fecha de la suscripción de las preferentes, debe ser compartida, por cuanto, como se alega, ello no es más que una consecuencia legal inherente a la nulidad decretada y, en definitiva, conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, tal y como la jurisprudencia del TS ha reiterado en la aplicación de dicho precepto.

Por lo dicho, la demanda debió ser totalmente estimada.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se hace expresa imposición de las costas causadas por la impugnación ( art. 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOEL RECURSOde apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº. 59 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº.781/2013, y ESTIMANDO LA IMPUGNACIÓNinterpuesta por el procurador D. JAVIER MENA FRAILE, en nombre y representación de D. Samuel , frente a la misma resolución, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla sentencia para, en su lugar, estimar totalmente la demanda, declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 4 de junio, condenando a la demandada a la restitución del capital invertido (25.000 €), con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la demandada, incrementada en el interés legal.

Con expresa imposición de las costas de la primera instancia y de esta alzada a la demandada. Sin expresa imposición de las costas de la impugnación.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0728-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe