Sentencia Civil Nº 28/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 65/2013 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00028/2015
Rollo Núm. ............. 65/2013.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de Illescas.-
J. Ordinario Núm. 612/2011.-
SENTENCIA NÚM. 28
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a cuatro de febrero de dos mil quince.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 65 de 2013, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, en el juicio Ordinario núm. 612/2011, en el que
han actuado, como apelante CONSTRUCCIONES MENCHERO S.L., representado por el Procurador de los
Tribunales Sr. García Hospital y defendido por el Letrado Sr. Prieto Leal; y como apelados DIRECCION000
CB, Millán , Jose Miguel , Argimiro , Fabio y Marino , representados por el Procurador de los Tribunales
Sr. Díaz del Cerro y defendidos por el Letrado Sr. Márquez Conejo.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha 30 de julio de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Estimar sustancialmente la demanda interpuesta por DIRECCION000 , C.B. contra la entidad CONSTRUCCIONES MENCHERO, S.L., realizando los siguientes pronunciamientos: - DECLARO la inexistencia de servidumbre de medianería o cualquier otra carga o derecho que legitime la utilización por la demandada de la pared que constituye el cierre lateral de la nave propiedad de la acora, de cualquier forma que dicha utilización pudiera manifestarse.

- CONDENO a la demandada a ejecutar, en el plazo de los seis meses siguientes a la notificación de la presente resolución, los trabajos de retirada de todas y cada una de las instalaciones, bajantes, chapas, remates y cualesquiera otros elementos ejecutados por la demandada, sirviéndose, de cualquier modo que fuere, de la pared que constituye el cierre lateral de la nave propiedad de la actora.

- CONDE NO a la demandada a ejecutar, en el plazo de los seis meses siguientes a la notificación de la presente resolución, los trabajos de reparación de la pared de la actora, eliminando cualquier vestigio de su utilización por la demandada, reponiéndola a su estado anterior a dicha utilización.

Para el caso de que la condenada incumpliere la condena de hacer los trabajos referidos, en el plazo indicado, podrá ejecutarse a su costa y por un tercero, o bien, podrá ser indemnizada la actora en la cantidad a que asciendan dichos trabajos, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por CONSTRUCCIONES MENCERO S.L., dentro del término establecido, y tenerse por interpuesto el recurso, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de CONSTRUCCIONES MENCHERO SL recurre la sentencia dictada en primera instancia alegando varios motivos en su recurso.

Como motivo primero reproduce el acuerdo firmado el día 21 de mayo de 2003, que no fue impugnado, y alega el error en la valoración de la prueba en cuanto a su naturaleza jurídica.

Obviamente la autenticidad de dicho documento no fue objeto de discusión entre las partes, si bien sí lo fue los efectos jurídicos del mismo. La Juez de Instancia entiende que a través del referido acuerdo, las partes que lo suscribieron tuvieron la intención de constituir una servidumbre de medianería, gravando con dicha carga a ambos fundos, por lo que consecuentemente conforme a lo dispuesto en nuestro Código Civil tal servidumbre limitativa de dominio estaba sometida al régimen de publicidad para ser oponible a tercero.

Al respecto, la Juez expone claramente, en contra de lo que se aduce en el recurso, que , si bien la validez del acuerdo no queda condicionada a la inscripción registral, dado que la inscripción no es constitutiva y el acuerdo produce efectos entre las partes desde que concurren sus respectivas voluntades, lo cierto es que para que vincule a un tercero que no intervino en el mismo, siempre que no fueran herederos en los términos indiciados en el art.1257 del CC , es necesario que a dicho acuerdo se le dote de la correspondiente publicidad registral, de conformidad con lo dispuesto en el art.606 del CC y art.13 de la LH . Obviamente, la Sala está de acuerdo con tal fundamento, teniendo en cuenta, en contra de lo sostenido por el apelante en su escrito, que el citado acuerdo no contiene meras obligaciones 'propter rem', sino la voluntad de constitución de un derecho real como es la servidumbre de medianería. Y en todo caso, aunque fuera una obligación 'propter rem', al ser del tipo voluntario, es evidente que su oponibilidad a terceros exige idénticos requisitos de publicidad, como sería la existencia de un signo aparente o, lo más lógico, su acceso al Registro de la Propiedad. Por ello, no es de recibo las alegaciones del apelante en cuanto a que el acuerdo cumpla los requisitos para la adquisición de una servidumbre mediante título, ya que dicho título, por lo expuesto, no es oponible frente a terceros que como el demandante reunía todos los requisitos que exige el art.34 de la LH para quedar protegido por el Registro y la publicidad que del mismo emana.

El apelante sostiene en su recurso, citando diversa jurisprudencia, que no es tercero civil, a quien alcance la doctrina de la eficacia relativa del contrato del art.1257 del CC , el causante de uno de los contratantes a título singular por acto inter vivos. Tal alegación debe ser rechazada desde el momento que consta debidamente acreditado en autos que DIRECCION000 CB ni siquiera adquirió su derecho de quien fue parte en los acuerdo invocados, toda vez que no adquirió de ninguna de las partes intervinientes en dicho negocio, sino de un tercero, en concreto de AEDIFICUM MODENES SL ( doc nº2 de la demanda) , por lo que ostenta la condición de tercero hipotecario, gozando de la protección que dispensa el Registro de la Propiedad.

Como motivo segundo se aduce el error en la valoración en cuanto a la errónea interpretación del acuerdo que lleva a la Juez de Instancia a una conclusión que estima como errónea al entender la Juez que no existía signo aparente de medianería.

El motivo debe ser igualmente desestimado. De las periciales aportadas por ambas partes se constata que no existía signo aparente de servidumbre, y muy al contrario, conforme a la pericial de Amador , existía uno de los signos contrarios a la medianería recogido en el art.573 del CC , esto es, la nave del demandante se levantó contando con sus propios elementos, tanto de estructura como de cimentación , sin ningún elemento común con las parcelas colindantes, de forma que la pared pretendidamente medianera fue íntegramente construida sobre suelo de la demandante y no por mitad entre una y otra fincas contiguas, por lo que se deduce que no existía signo aparente de servidumbre que hubiera permitido conocer la existencia de tal carga.

A tal efecto, el apelante aduce a la licencia de obras en su día concedida como fuente posible de conocimiento por el actor de la carga que pesaba sobre la propiedad adquirida. En concreto, se alude al art.7.5.3.2 en cuanto a la separación de linderos. Ahora bien, de la lectura dicho artículo se constata que se refiere al simple adoso de las edificaciones, sin que dicho precepto implique necesariamente la existencia de una servidumbre de medianería, de forma que la Ordenanza es perfectamente compatible con la realidad de la nave adquirida por el actor, dado que, como ya se ha expuesto anteriormente, la misma se construyó sobre su propio solar y sin que los pilares o cimentaciones fueran comunes con la finca contigua.

Se aduce igualmente que el resultado de tales acuerdos constan debidamente inscritos en el Registro.

Tal alegación debe ser igualmente desestimada, pues obviamente lo único que puede colegirse al respecto en el Registro de la Propiedad es el mero adosamiento lateral permitido por la Ordenanza , pero nunca un derecho real como es la servidumbre de medianería. No consta en el Registro carga alguna sobre la finca que compró el actor, ni ,como se ha visto, se podía deducir tal gravamen de la realidad física de la nave, al no existir signo aparente que permitiera deducir la existencia de dicho derecho real.

Como siguiente motivo se alega la doctrina de los actos propios y el retraso desleal. Aduce, en primer lugar, que el apelante está amparado por la licencia concedida por el Ayuntamiento. El motivo debe ser desestimado. Toda licencia administrativa se concede siempre 'sin perjuicio del derecho de tercero', de forma que el hecho de que lo construido no sea contrario a lo proyectado no supone que quien esté perjudicado por tal licencia no pueda solicitar y obtener el desmantelamiento y la reparación de lo ejecutado en su perjuicio.

Igualmente alega la mala fe en el actor por retraso desleal en el ejercicio de su derecho. El motivo también debe decaer desde el momento que constan en autos dos requerimiento extrajudiciales para que se retirasen los elementos que invadían la propiedad del actor (docs nº6 y 7 de la demanda).Tales documentos demuestran fehacientemente que el demandante no consintió la construcción de las obras e instalaciones cuya retirada solicita.

Por último se aduce a la falta de daño o quebranto alguno en el demandante con la obra hecha.

Obviamente, conforme a lo expuesto en esta resolución, no se puede estar de acuerdo con tal alegación, pues es evidente el quebranto producido en el demandante, desde el momento que existe una clara limitación al pleno dominio con las instalaciones extralimitadas cuya retirada estima la sentencia de instancia.

Como último motivo se impugna la condena en costas de la primera instancia al entender que existe una estimación parcial de la demanda. También debe ser desestimado el motivo. Debe tenerse en cuenta que la pretensión principal ejercitada en al demanda es la acción negatoria de servidumbre de medianería y accesoriamente se solicitó el desmantelamiento de los elementos ejecutados por el demandado en contravención del derecho de dominio del demandante. La sentencia de instancia declara expresamente la inexistencia de la servidumbre de medianería y se condena expresamente a la demandada a ejecutar los trabajos de retirada de elementos y reparación de la pared cuestionada, por lo que es evidente que en lo esencial se ha estimado la demanda, aunque no se hayan reconocido los concretos trabajos que, en ejecución de la pretensión principal, se solicitaba que se llevaran a cabo. Existe, por tanto, un acogimiento sustancial de la demanda, quedando acreditado, igualmente, que la parte actora intentó sin éxito resolver la cuestión extrajudicialmente.



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES MENCHERO SL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha 30 de julio de 2012 , en el procedimiento núm.

612/2011, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en au diencia pública. Doy fe.- En Toledo, a nueve de febrero de dos mil quince.