Sentencia Civil Nº 28/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 643/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-15/004067

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2015/0004067

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 643/2015 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 305/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Custodia

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL

Abogado/a / Abokatua: MARIA LUZ ARGOTE CAMENO

Recurrido/a / Errekurritua: Maximo

Procurador/a / Prokuradorea: HAIZEA GONZALEZ BARREIRA

Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO AÑUA SALAZAR

MINISTERIO FISCAL 430-15

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª María Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día uno de febrero de dos mil dieciseis,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 28/16

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 643/15,procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Juicio de Divorcio Contencioso nº 305/15 promovido por Dª. Custodia dirigida por la Letrada Dª. Mariluz Argote Cameno y representada por el Procurador D. Jesús María de las Heras Miguel, frente a la sentencia nº 414/15 de fecha 22 de julio de 2015, siendo parte apelada D. Maximo , dirigido por el Letrado D. Fernando Añua Salazar y representado por la Procuradora Dª Haizea González Barreira, en la representación pública que ostenta es parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente laIlma. Sra. Presidenta Dª María Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 414/15 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

' DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por Dña. Custodia y D. Maximo , así como las siguientes medidas:

1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de las cónyuges hubiera otorgado al otro y asimismo cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La patria potestad la ejercerán ambos progenitores, de modo que todas las decisiones de importancia en la vida del hijo menor, serán adoptadas de mutuo acuerdo (cambios de residencia o de colegio, elección de centro universitario, tratamientos médicos-)

3.- Régimen de guarda y custodia.

La guarda y custodia del hijo menor, Urbano , se atribuye a la madre en cuya compañía queda.

4.- Régimen de visitas.

El Sr. Maximo y Urbano podrán relacionarse de la manera que estimen más conveniente siempre que se mantenga una correcta relación paterno-filial como hasta el momento.

5.- Pensión de alimentos.

El padre hará frente al pago de una pensión de alimentos en la cantidad de 700 euros al mes para los dos hijos (350 euros para cada uno de ellos), cantidad pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a los efectos designe la madre. Cantidad revisable conforme al IPC que de manera anual señala el INE. Siendo la primera revisión en el mes de enero de 2016.

6.- Gastos extraordinarios

El pago de los gastos extraordinarios y puesto que los gastos de universidad (del hijo mayor) se han incluido dentro del concepto de los alimentos quedan limitados a (médicos no cubiertos por la Seguridad Social, clases de apoyo a la educación reglada, extraescolares consentidas).

La aportación a tales gastos se realizará en una proporción de 70% la madre y 30% el padre.

6.- Uso de la vivienda familiar.

El uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 de Vitoria, se atribuye al hijo menor y a la madre en cuya compañía queda por constituir la menor el interés más necesitado de protección, siendo el límite de dicha atribución la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

7.- Cargas gananciales.

Las cargas gananciales, concretadas en el pago de la hipoteca que grava la vivienda, el IBI y los demás impuestos que gravan la misma serán satisfechas por la Sra. Custodia , teniendo en cuenta dichas aportaciones al momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

8.- Disolución de la sociedad ganancial.

Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales con efectos desde la firmeza de la presente resolución.

9.- Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

10- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la respresentación de Custodia recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 6/10/15 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de Maximo presentó escrito de oposición al recurso Y el MINISTERIO FISCALemitió informe el 21/10/15 interesando la desestimación del recurso planteado. Acordándose seguidamente elevar los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiernto de las partes.

TERCERO.-Personadas las partes ante esta Audiencia Provincial y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 13/11/15, se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, por resolución de fecha 13/1/16 se señaló para deliberación, votación y fallo el 21 de enero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pensión de alimentos. Error en la valoración de la prueba.

La sentencia de instancia otorga la guarda y custodia del hijo menor Urbano , de dieciséis años a la madre. El hijo mayor también vive con la madre, estudia en la Universidad de Deusto. La vivienda familiar se disfrutará por la madre y los hijos. Consecuencia de estas medidas fija la pensión de alimentos a favor de los dos hijos y a cargo del padre en setecientos euros (350 para cada hijo), en la que incluye los gastos de universidad. En cuanto a los gastos extraordinarios, teniendo en cuenta la diferencia de ingresos entre los progenitores el setenta por ciento los abonará la madre y el treinta por ciento restante el padre.

La madre impugna la sentencia por considerar que se ha valorado de forma errónea la prueba en relación a la pensión de alimentos que considera debe incrementarse hasta ochocientos euros por los dos hijos.

La madre reconoce los siguientes hechos en relación a esta cuestión. Que el progenitor tiene unos ingresos netos mensuales de 2.706 ?/mes ( la sentencia dice 2.702 ?), según la declaración de renta de 2.014 unida a autos. En cuanto a los gastos son menores a los que describe la sentencia. Por alquiler paga 500 euros/ mes: Por gastos de luz, agua, y otros acredita unos cien euros. Le restan 2.102 ?/mes.

La madre reconoce que ingresa mensualmente por su trabajo 4.896 ?/ mes según al declaración de renta de 2.014. No constan otros ingresos, desde el año 2.012 no tiene beneficios por ser accionista de Vitiorapan SL, ni otra empresa familiar.

Necesidades de los hijos. Por gastos de educación del hijo Horacio que cursa estudios en Deusto. Los gastos por curso escolar rondan los nueve mil euros, prorrateado son unos 750-800 ?/ mes. Otros 795 anuales por el autobús que le traslada a la Universidad. Mas una media de 75 euros al mes por libros, fotocopias, material informático, etc. En total calcula unos 834 ?/mes.

Por el hijo menor unos doscientos euros al mes por educación. A esto hay que añadir gastos de alimentación y vestido que calcula en unos mil euros al mes para los dos.

Por gastos de vivienda, luz, agua, gas, y otros, la madre calcula 1.150 euros. Mas el préstamo ganancial, 995 ?/mes.

Concluye que si al salario de la madre (4.896 ?) le resta los gastos derivados del uso de la vivienda (1.150 ?/mes), le restan 3.746. Y si además, le resta el préstamo, el seguro, y el IBI, le quedan netos 2.621 euros. Mas otros gastos que no calcula la sentencia como vacaciones, fines de semana, etc.

Obsérvese que hemos recogido los ingresos y gastos tal y como la recurrente los cita en el primer motivo de recurso. Siguiendo su argumentación resulta que la madre puede contar con 2.621 euros al mes, más los setecientos de alimentos (3.321 euros), suma con la que perfectamente puede pagar los estudios de los hijos, alimentación y ocio.

Establece el art. 142 CC que la aportación de los padres a los alimentos de los hijos ha de ser proporcional a los medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, lo que no significa que los progenitores tengan que aportar lo mismo, tampoco significa que tengan que disponer de la misma cantidad. Si la madre no está de acuerdo con esta medida podrá solicitar que la guarda y custodia se otorgue al padre o podría haber solicitado la custodia compartida.

Los gastos de IBI y préstamo hipotecario realmente corresponden a la vivienda ganancial, por lo que podrá compensarlos cuando se liquiden los bienes gananciales.

La madre habla de la dedicación al cuidado de los hijos, los hijos son mayores y pueden ayudar en la casa, esta compensación no podemos tenerla en cuenta.

Consideramos que la juez de instancia analiza de forma correcta la prueba. Ha sido generosa al calcular algunos gastos como los de alimentación, ocio, y gastos de la vivienda. Gastos que la recurrente exagera pretendiendo que se incremente la pensión de alimentos hasta ochocientos euros por los dos hijos. Consideramos que la cantidad establecida por pensión es correcta teniendo en cuenta los ingresos y gastos de los progenitores.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Gastos extraordinarios.

La recurrente alega que la sentencia acota los gastos extraordinarios a los médicos no cubiertos por la seguridad social, clases de apoyo a la educación reglada, y extraescolares consentidas. No tiene en cuenta otros que se están cubriendo en la actualidad como campamentos de verano, estudios en el extranjero, actividades deportivas, viajes por estudios, posible residencia en Bilbao, Sociedad deportiva Estadio, y otros.

Es difícil elaborar una lista cerrada de gastos extraordinarios, siempre olvidaríamos alguno. Estos que la recurrente enumera también son extraordinarios, esta Sala los ha calificado como tales en resoluciones anteriores. Sin perjuicio de la calificación de extraordinario cuando corresponda la madre ha de tener en cuenta que deberá solicitar el consentimiento del padre antes de realizar el gasto. Y respecto de estos gastos que califica como extraordinarios y que dice que está abonando, también debería solicitar el consentimiento del progenitor.

En cuanto a la proporción señalada en la sentencia la consideramos correcta, la Sra. Custodia dispone de más medios económicos para hacerse cargo de este tipo de gastos. No resulta obligado establecer una proporción exacta a los ingresos declarados en la renta de quienes tienen la obligación de contribuir a estos gastos.

TERCERO.- Fecha en que debe abonarse la pensión.

La recurrente solicita que se abone la pensión alimenticia con carácter retroactivo desde la fecha de la demanda, desde que el padre se fue del domicilio en junio de 2.014 solo ha abonado 3.600 euros en tanto que la madre ha debido asumir la totalidad de los gastos de educación de los hijos.

Esta es una cuestión resuelta por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas SS 30 de octubre de 2.012 ) ' debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.

Debe estimarse el motivo teniendo en cuenta que deberá compensarse la cantidad adeudada desde la fecha de la demanda con las sumas que haya abonado.

CUARTO.- Cargas gananciales.

La madre impugna este extremo de la sentencia que le impone la obligación de abonar el préstamo hipotecario, el IBI y otros gastos de la vivienda, afirma que no tiene capacidad económica para hacer frente a todos estos gastos.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de marzo de 2011 declaró que '- el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .'

Igualmente en la más reciente sentencia de 26-11-2012 : ' La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ) . Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'.

En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013 : '- la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'.

Según la STS de 31 de mayo de 2006 , ' la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el artículo 393 CC , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales.'

La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos.

El préstamo hipotecario, IBI, seguros, y otros gastos relacionados con los bienes gananciales no se consideran cargas del matrimonio, ahora bien, ello no impide determinar cuál de los cónyuges debe contribuir a sostener estos gastos dependiendo de los ingresos y del uso y disfrute de los bienes. En este caso es la Sra. Custodia quien disfruta de la vivienda familiar, y quien dispone de mayores ingresos por lo que debe abonar estos gastos. Al tratarse de bienes gananciales los abonos realizados se tendrán en cuenta en la liquidación de la sociedad de gananciales y reparto de los bienes ( SAP Álava de 26 de marzo de 2.015 ).

Así las cosas este motivo del recurso no puede prosperar

QUINTO.- Costas.

Teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento y la estimación parcial del recurso, no procede hacer expresa imposición de costas de esta apelación ex art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por Custodia representado por el procurador Jesús María de las Heras contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria en el procedimiento nº 414/15, REVOCANDO PARCIALMENTEla misma y, en consecuencia que debemos DECLARAR YDECLARAMOSque el progenitor deberá abonar la pensión de alimentos a favor de los hijos desde la fecha de la interposición de la demanda, previa compensación de las cantidades que haya abonado en el mismo periodo; CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos. Y todo ello sin expresa imposición de costas en esta apelación.

Conforme a la disposición Adicional 15 de la LOPJ , dése el destino legal al depósito constuido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.04.0643.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.