Sentencia Civil Nº 28/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 584/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000584/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX

Autos de Juicio Verbal - 001803/2014

SENTENCIA Nº 28/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

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En ELCHE, a veintiocho de enero de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal nº 1803/14 -Rollo nº 584/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, entre las partes: como actor Dª Olga , representado por el/la Procurador/a Dª Francisca Orts Mógica y dirigido por el Letrado D. Julián Salazar Vives, y como demandado D. Victorino , representado por el/la Procurador/a D. Alejandro Córdoba Esteban y dirigido por el Letrado Dª Linda Sotornikova. En esta alzada actúan como apelante Dª Olga , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Francisca Orts Mógica y como apelado D. Victorino representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Alejandro Córdoba Esteban.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche en los referidos autos, tramitados con el nº 1803/14, se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2015 , aclarada por auto de 10 de junio de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Orts Mógica en nombre y representación de Dª Olga frente a D. Victorino , debo absolver y absuelvo a D. Victorino de todas las pretensiones deducidas en su contra, con la expresa condena en costas de la parte actora'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Olga exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Victorino emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 584/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 28 de enero de 2016 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por parte de la demandante contra la sentencia por la que se ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta en solicitud de resolución de contrato y condena al pago de la cantidad de 6.000 €.

Sostiene la recurrente que la sentencia apelada carece de base probatoria cuando afirma sobre el estado de tramitación de la licencia de apertura, pues únicamente se le informó de la tramitación del cambio de titularidad pero no se le dijo que no tuviese licencia de apertura. Considera que la sentencia apelada confunde lo que es licencia ambiental con la licencia de apertura, pues aquella es previa a la concesión de ésta, tal como se acredita por el expediente administrativo, siendo imposible la obtención de la licencia de apertura salvo que se realizasen obras exigidas por la Administración. También entiende que ha incurrido en una errónea valoración de la normativa tributaria, pues nadie llegó a solicitar la licencia de apertura. En atención a dichos argumentos entiende que existe dolo negocial en la conducta del demandado pues hizo creer a la actora que tenía una licencia de apertura que nunca había solicitado, sin informarle de la situación real del negocio y la necesidad de realizar obras en el local, por lo que se frustró el fin del negocio. En el precio de los 6.000 € pagados se incluye el precio total de la cesión del negocio, incluida la maquinaria.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación. Niega que exista ningún tipo de error en la valoración de la prueba sin que exista prueba del engaño ni del incumplimiento del contrato. En este se entregó la posesión del local sin referencia al tipo de actividad y la testifical acredita que sí se informó que el local no tenía todavía licencia de apertura. No existe prueba de que los 1.000 € fuesen pagados, por lo que existe un incumplimiento de sus obligaciones de la actora que le impide el ejercicio de la acción resolutoria. En todo caso habría una obligación de devolución recíproca de las prestaciones pues en caso contrario habría un enriquecimiento injusto en relación a la maquinaria que quedó en poder de la actora. No hubo dolo ni frustración del fin del contrato, al existir además dos contratos separados y claramente diferenciados.

Segundo: Acción de resolución del contrato de cesión de negocio. Doctrina jurisprudencial.

La parte apelante ejercitó una acción de resolución del contrato de cesión de negocio firmado entre ambas partes y aportado como documento nº 2 de la demanda, acción ejercitada al amparo del artículo 1124 CC .

Por parte del Tribunal Supremo se ha venido estableciendo un régimen uniforme en la aplicación de la facultad de resolución que se reconoce en el artículo 1124 del Código Civil a todos los contratos con obligaciones recíprocas. En tal sentido la STS de 28 de junio de 2012 resume dicha postura en los siguientes términos: ' La jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC núm. 369/2008 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC núm. 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006)... Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución, haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio...'.

Tercero: Aplicación de dicha doctrina al presente caso .

Partiendo de la doctrina jurisprudencial anterior, este tribunal no comparte la valoración probatoria llevada a cabo por parte de la juez a quo en la sentencia apelada y por ello debe anticiparse que el recurso de apelación se estimará en los términos que posteriormente se examinarán.

Resulta evidente a la vista del contrato de cesión aportado como documento nº 2 de la demanda que la cesión concertada entre ambas partes era de un concreto negocio y no meramente del local como se viene a señalar en el recurso, por lo que no era suficiente la mera entrega de la posesión sino que es necesario que dicho contrato permitiese al cesionario continuar la explotación del negocio objeto de cesión. Basta examina el citado documento para confirmar dicha conclusión. Las partes lo califican de forma expresa como contrato de traspaso de negocio, en el exponente primero se hace constar que el cedente es ' propietario de un negocio de restaurante'y en las cláusulas se reitera la idea de cesión del negocio mediante el traspaso del mismo. Así en la cláusula primera se indica que se traspasa el negocio que ha sido referido anteriormente, en la tercera se indica que se hace entrega de la posesión del negocio, aspecto éste que es más amplio que la mera entrega del local al abarcar igualmente todos aquellos elementos necesarios para la explotación usual del mismo, y finalmente en la cláusula cuarta se refiere a la inspección por la cesionaria de los muebles, enseres e instalaciones del negocio, encontrando los mismos en buen estado de funcionamiento y uso. En definitiva se traspasa un negocio en funcionamiento y no sólo el local, debiendo de destacar a tal efecto que la posesión del local propiamente dicha la llevó a cabo la actora a través del contrato de arrendamiento aportado como documento nº 3 de la demanda, por lo que no cabe duda alguna que el contrato concertado entre las partes sólo podía abarcar al negocio instalado sobre el local propiedad de un tercero.

En atención a este hecho basta examinar las pruebas practicadas en las actuaciones para apreciar que cuando se llevó a cabo el traspaso del negocio, éste no cumplía las exigencias legales administrativas para poder desarrollarse en debida forma. Ni el demandado ni la persona de la que traía causa el mismo habían obtenido la preceptiva licencia de apertura del negocio, imprescindible para evitar el cierre del mismo por parte del Ayuntamiento de Elche. Es cierto, y así consta en el expediente remitido por el Ayuntamiento en fase de prueba, que con fecha 8 de abril de 2008 se solicitó por el anterior titular del negocio la concesión de la licencia ambiental (folios 1 y 2 del expediente administrativo), aportando el correspondiente proyecto de instalación y apertura (folios 16 a 41 del expediente), proyecto en el que se indica de forma expresa por el ingeniero técnico que lo llevó a cabo que es un trámite necesario para obtener la licencia de apertura; finalmente dicha licencia ambiental es concedida por el ayuntamiento (documento 8 de la demanda) con fecha 16 de junio de 2009. Sin embargo tal licencia no implica la posibilidad de abrir el negocio y explotar el mismo, pues tal como se señala de forma expresa en la propia licencia ambiental, la misma no autoriza para el ejercicio de la actividad (folio 28 de las actuaciones dentro del documento 8 citado) y que previamente al inicio de la actividad era necesario la obtención de la licencia de apertura (folio 29 de las actuaciones). La claridad del contenido de la licencia ambiental no ofrece duda alguna y no puede permitir entender que con la misma era posible la explotación del negocio, fin último del contrato de cesión concertado.

La frustración del fin del negocio es también evidente y no ofrece duda alguna. En contra de lo señalado en la sentencia apelada, no compartimos la conclusión de que la actora apelante conocía el estado de tramitación administrativa de la concesión de la licencia de apertura. De la testifical se puede deducir que el cedente puso en conocimiento de la cesionaria que estaba pendiente de abonar la tasa por cambio de titularidad de la actividad pero en modo alguno que se informase a dicha cesionaria de la inexistencia de licencia de apertura o la necesidad de invertir en el negocio a los efectos de cumplir las exigencias administrativas para poder conceder la licencia de apertura. No consta en el expediente administrativo remitido por el Ayuntamiento de Elche ni siquiera que se hubiese solicitado de forma expresa la licencia de apertura tras la concesión de la licencia ambiental y en todo caso la información facilitada a la que se refiere la juez a quo era claramente insuficiente y parcial. La parte apelante podía conocer que estaba en trámite el pago de la tasa por cambio de titularidad del negocio, tasa efectivamente pagada por el Sr. Victorino , pero lo que desconocía era que dicha tramitación no afectaba a la licencia de apertura de la que carecía el local. De hecho, en el propio informe de Inspección de la Policía Local (documento nº 6 de la demanda), se hace constar la manifestación de que la licencia de apertura estaba en trámite sin aportar documentación, cuando lo cierto es que no consta la misma ni siquiera solicitada, prueba evidente del desconocimiento de la Sra. Olga de la situación de tal licencia de apertura. Finalmente ratifica la frustración del fin del negocio el hecho de que como consecuencia de la Inspección señalada se le comunicase por el Ayuntamiento la apertura de un expediente de clausura del local con fecha 8 de octubre de 2010, poco más de tres meses después de la fecha del contrato de cesión, así como también está acreditado el efectivo cierre del local pues dentro del expediente nº NUM000 del Ayuntamiento de Elche consta informe del servicio de Inspección de fecha 4 de julio de 2012 en el que se señala que el local está cerrado y sin actividad (folio 158 del expediente), lo que llevó a la revocación de la licencia ambiental.

En definitiva la cedente no estaba en condiciones de cumplir la obligación asumida en el contrato, que no era otra que la cesión y explotación de un negocio de restaurante, pues había incumplido las obligaciones administrativas exigidas para poder desarrollar lícitamente dicha actividad. El hecho de que el local estuviese abierto durante cerca de un año y en explotación por la actora no afecta al incumplimiento señalado, sino que viene a reafirmar la propia frustración del fin del negocio, pues la Sra Olga comenzó a explotar dicho negocio y tuvo que cesar en tal explotación ante la ausencia de la licencia de apertura y obligada por el Ayuntamiento de Elche. Existe causa de resolución del contrato y así debe declararse al amparo del artículo 1124 CC .

Cuarto: Consecuencias derivadas de la resolución declarada .

Cuestión inmediatamente derivada de la estimación de la acción de resolución del contrato de cesión de negocio es la determinación de los efectos de dicha declaración. Partiendo del principio general, ambas partes están obligadas a devolverse las prestaciones recibidas, lo que implica que la parte demandada estará obligada a la devolución del importe de la cantidad recibida por el traspaso.

Es en este punto cuando se plantea una discusión entre las partes. No existe duda que el demandado percibió la cantidad de 6.000 € reflejada en el documento nº 4 de la demanda, en junio de 2010, pues así fue expresamente reconocido por el demandado en su contestación. Ahora bien, el mismo argumentó que existieron dos contratos, uno de cesión de negocio por el que se fijó un precio de 1.000 € que no fueron pagados por la actora, y otro de venta de maquinaria, por importe de 6.000 €. Sin embargo, en contra de lo señalado por la parte demandada sólo existe un contrato de traspaso, sin que se haya aportado ningún contrato de compraventa de maquinaria, probablemente al ser el mismo de carácter verbal. Partiendo de lo anterior lo primero que debe de señalarse es que el traspaso fue valorado en un precio de 1.000 € (cláusula 2ª del contrato aportado como documento nº 2 de la demanda) sin que exista prueba alguna de que el demandado recibiese en concepto de traspaso la cantidad de 6.000 €. Lo cierto es que existen datos concretos que permiten entender que hubo un segundo contrato de compraventa de maquinaria que puede justificar el pago total de 6.000 € por ambos conceptos. Dicho segundo contrato debe considerarse probado por los siguientes medios de prueba. En primer lugar por la testifical de D. Felicisimo , tal como pudo este tribunal apreciar al visionar la grabación del juicio aunque con algunas dificultades derivadas de las deficiencias del audio, persona que declaró actuar como intermediario entre ambas partes y que describió la existencia de una serie de maquinaria en el interior del local cuando se cedió el negocio a la parte actora. En segundo lugar porque la comparación entre el anexo al contrato de arrendamiento (folio 18 de las actuaciones) y el conjunto de maquinaria a la que se refiere el citado testigo, resulta evidente que no es coincidente y que con lo especificado en el citado anexo es imposible la explotación de un negocio de restaurante tipo Kebab, que precisa de una determinada maquinaria especializada para su desarrollo. Ello supone que estando acreditado por los dos testigos que declararon en juicio que en el negocio habían dos máquinas de Kebab, un horno de pizza, un cuchillo eléctrico de cortar kebab, una freidora, etc. y no estando integrados tales elementos en el contrato de arrendamiento, deben de ser los mismos cedidos, adquiriendo de esta forma la propiedad, con la propia cesión del negocio.

Señalado lo anterior, sin embargo no es posible estimar la condena solicitada al pago de los 6.000 €, pues se desconocen dos aspectos esenciales: a) si tal maquinaria está en posesión de la actora y por ello con posibilidad de devolverla y b) si dichas máquinas fueron adquiridas mediante un contrato de compraventa, cuestión esta sobre la que no se efectuó alegación alguna por la parte demandada limitándose a señalar que se integraban en el contrato de cesión de negocio. Sin embargo la parte apelante así lo afirmó, que se traspasaron por medio de una compraventa, y existen datos que justifican como posible la existencia de dos contratos diferentes, que no necesariamente deben de estar relacionados entre sí. Por ello debe procederse a la devolución únicamente de aquella cantidad que consta en el contrato como recibida como consecuencia del traspaso del negocio que ha sido resuelto en este proceso, por lo que la parte demandada estará obligada a devolver a la parte actora la cantidad de 1.000 €.

Como consecuencia de lo anterior, estamos en presencia de una estimación parcial de la demanda y por ello, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 LEC no procede la imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Quinto: Costas de esta alzada .

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Francisca Orts Mógica, en nombre y representación de Dª Olga , contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche , en los autos de Juicio nº 1803/14, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y por la presente acordarmos:

1.- Estimar parcialmente la demanda presentada por Dª Olga frente a D. Victorino y:

a) Debemos declarar y declaramos la resolución del contrato de cesión de negocio concertado por ambas partes con fecha 29 de junio de 2010.

b) Debemos condenar y condenamos a D. Victorino a que abone a la actora la cantidad de mil euros (1.000 €) más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda

c) Sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

2.- Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido por la parte recurrente, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.