Sentencia Civil Nº 28/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 471/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00028/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 471/15

NÚMERO 28

En OVIEDO, a uno de febrero de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Doña María Paloma Martínez Cimadevilla, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 471/2015,en autos de ORDINARIO Nº 173/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Oviedo, promovido por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CENTRO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 y NUM001 de Lugones, Siero demandante en primera instancia, contra CORASTURSA S.A. y DOSFOR S.L., codemandadas en primera instancia y contra D. Marcelino codemandado en primera instancia, siendo Ponente la Sra. Magistrada- Juez Dª María Paloma Martínez Cimadevilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo se dictó Sentencia de veintiocho de septiembre de dos mil quince , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formalizada por la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM001 y NUM000 de Lugones frente a DOSFOR S.L y CORASTURSA S.A ., condeno a las demandada, solidariamente a reparar el defecto que da origen a la humedad señalada en la anterior fundamentación y a pintar las zonas en su día afectadas. No se realiza condena en costas en cuanto a la demanda dirigida frente a DOSFOR S.L. y CORASTURSA S.A. y se impone a la parte demandante el abono de las devengadas por la demanda dirigida frente a D. Marcelino '.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CENTRO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 y NUM001 de Lugones recurso de apelación mediante escrito registrado el 6 de octubre de 2015, del cual se dio el preceptivo traslado planteando oposición las partes contrarias mediante escritos registrados en las fechas respectivas 23 y 26 de octubre de 2015.

TERCERO.- Dado el estado de los autos, estos fueron remitidos a la Audiencia Provincial por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de octubre de 2015, sustanciándose el recurso mediante la deliberación y fallo el día 26 de enero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia referida en los antecedentes recurre la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CENTRO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 y NUM001 de Lugones solicitando, en primer lugar, la nulidad de las actuaciones por haberse admitido la pericial de D. Carlos Ramón - arquitecto técnico, interviniente por la codemandada D. Marcelino - fuera del plazo de los cinco días previos a la celebración de la Audiencia Previa.

Tal motivo de recurso debe ser desestimado, no pudiendo declararse la nulidad de las actuaciones con los efectos pretendidos por el apelante por no concurrir ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 225 de la LEC y demás normativa concordante, considerando que es posible amparar a la parte sin necesidad de declarar la nulidad de todo lo actuado desde la celebración de la Audiencia Previa, tal y como se verá a continuación.

En efecto, sí procede dar la razón a la parte apelante en cuanto argumenta que tal informe pericial no debió ser admitido, dado que fue presentado sin respetar el plazo del artículo 337.1 de la LEC - '... y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario...'- puesto que, computando las fechas - la Audiencia Previa se celebró el 18 de noviembre de 2014 y el informe pericial fue aportado al procedimiento el 12 de noviembre de 2014- se comprueba que no se respetó la entrega del informe con ese plazo mínimo de cinco días de antelación a la celebración de la Audiencia Previa. Los cinco días deben contarse excluyendo el sábado y el domingo, por no ser días hábiles, siendo esta la regla general en el cómputo de los plazos procesales, naturaleza del plazo que nos ocupa, todo ello al amparo del artículo133.1 y 2 de la LEC .

La consecuencia es que tal prueba no debió ser admitida, debiendo resolverse el presente recurso partiendo de tal premisa, valorando a tales efectos el resto de pruebas sí practicadas, excluyendo el informe pericial aportado fuera de plazo, solución menos gravosa para la infracción cometida, en consonancia con el principio de conservación de los actos del artículo 230 de la LEC . Esta decisión conlleva, a su vez, la estimación del primer motivo subsidiario alegado por la apelante en su suplico.

SEGUNDO.- Resuelto lo anterior, la controversia presente relativa a la existencia o no de humedades de filtración en la planta del sótano de la edificación (garajes, trasteros y núcleos de escaleras) en el edificio de la comunidad apelante, debe resolverse atendiendo a la prueba documental, a las periciales de parte correctamente incorporadas y al reconocimiento judicial practicado, obviando las referencias a la pericial que, por las razones expuestas, debe ser excluida. Añadir también que se ha suscitado controversia en cuanto al momento concreto en que las codemandadas promotora y constructora han llevado a cabo obras o actuaciones con el objeto de reparar las filtraciones, ya que, mientras aquellas mantienen que las humedades ya estaban reparadas cuando se interpuso la demanda, la apelante sostiene que se habrían llevado a cabo una vez interpuesta la misma. En todo caso la apelante sostiene que las soluciones concretadas por la constructora son inútiles para el fin pretendido - así en el escrito de apelación menciona como esas soluciones inadecuadas pintar, colocar pladur, colocar azulejos, hacer orificios en el forjado...-.

El reconocimiento judicial practicado deja constancia de: a) sótano menos dos; a.1) hay una chapa que ha cubierto las humedades, apreciándose algo de moho, aunque está la mancha seca, a.2) existe tubería que recoge el agua de una bomba, a.3) existen una serie de perforaciones a lo largo de determinadas áreas para el drenaje del agua, a.4) se cortó el forjado para que la humedad no suba, a.5) en la esquina de la plaza NUM002 se aprecia humedad, sin que se pueda saber si está seca o no, a.6) en la plaza NUM003 se aprecia otra placa con humedad que no está seca; b) escalera de accesodel sótano menos dos al sótano menos uno,existe pladur con respiradero, sin indicios de humedad; c) sótano menos uno, se detectan manchas de humedades secas, una canaleta direccionada a la canaleta situada en el sótano menos dos algo húmeda y otra canaleta; d) rampa de acceso a la calle, se detectan manchas de humedad secas, y una serie de azulejos situados a mano derecha del portón de salida, sueltos, no caídos; e) rampa de acceso del sótano menos dos al sótano menos uno, se aprecia mancha de humedad seca; f) fachada de acceso al garaje,no ha sido solapado el drenante junto al impermeabilizante a la altura de la cota de la calle, manifestación del perito de la actora, no discutida por otros peritos.

De las declaraciones prestadas por los dos peritos tras dicho reconocimiento judicial destacar que el perito de la apelante - aparte de reiterar su no conformidad con las soluciones dadas por la constructora-, admite que es frecuente que el agua se conduzca por canaletas hasta el pozo de bombeo; el perito de las codemandadas -D. Gregorio - confirmó como buenas soluciones el uso de las canaletas y el pozo de bombeo y el corte del sótano uno, dónde están las chapas, a efectos de canalizar el agua, cuestionando las inyecciones de resina propuestas como solución por el perito de la actora apelante.

Los dos peritos reseñados han mantenido, en esencia, lo defendido en sus respectivos informes, claramente encontrados, circunstancia esta que tiene en cuenta la propia juzgadora y que la lleva a acordar el reconocimiento judicial.

Además de lo anterior, consta unida a las actuaciones acta notarial - folios 244 a 250- de fecha 4 de julio de 2014, en la que se refiere la concordancia de la realidad con las fotografías unidas, fotografías de puntos del garaje, escaleras y paramentos-, fotografías que no reflejan humedades.

TERCERO.- Valorando la prueba referida, decir que no se aprecian motivos para inclinar la balanza a favor de la tesis de la recurrente, máxime cuando la juzgadora de instancia ha practicado un reconocimiento judicial viendo el lugar de los hechos in situy ha llegado a las conclusiones reflejadas en la sentencia, obteniendo así una impresión sobre la controversia de forma inmediata y directa, conocimiento directo que esta Sala no está en condiciones de lograr. Dicho lo anterior, comparando lo referido en el acta de reconocimiento judicial con las consideraciones expuestas en la sentencia recurrida, y con el contenido de los dos informes periciales a tener en cuenta, debe confirmarse que sí existe un sistema de drenaje para evitar las filtraciones, y que el propio perito de la actora admite en su informe - folio 77 de la causa- que debe optarse por soluciones que permitan recoger, canalizar, desviar y alejar el agua del edificio desde el interior del mismo, corroborando en el acto del reconocimiento judicial que es frecuente que el agua se conduzca por canaletas hasta el pozo de bombeo, dando a entender que la solución ejecutada por las demandadas es adecuada, aunque para su criterio no sea la idónea. Tales conclusiones concuerdan con las fotografías del acta notarial, y con la impresión que la juzgadora de instancia extrajo de su examen directo y personal del lugar de los hechos. De forma que todo apunta a que los problemas de filtraciones están solucionados, al menos de forma esencial, sin que proceda llevar a cabo ninguna de las soluciones propuestas por el perito de la apelante que, por su magnitud, parecen pensadas para un serio problema de humedades presente que no ha sido detectado o, como mínimo, no ha sido probado.

La sentencia en el fallo ordena la reparación de la humedad que sí observó como subsistente - la plaza NUM003 de la planta menos dos- y a pintar las zonas afectadas, decisión que casa con los defectos que la juzgadora apreció al efectuar el reconocimiento judicial.

CUARTO.- Sobre la cuestión relativa a cuando se habrían llevado a cabo esas obras de reparación o arreglo de las plantas del garaje y escaleras por parte de la constructora, defendiendo la apelante que se habrían hecho después de presentada la demanda y sin autorización de la comunidad de propietarios, decir de antemano que no hay prueba que acredite de forma fehaciente tal posibilidad. De hecho, la propia apelante, en su escrito de alegaciones unido en el acto de la Audiencia Previa - folio 210 de las actuaciones- denuncia ese hecho pero de forma vaga e imprecisa. Es de suponer que algún vecino pudiera ver esas actuaciones, y que pudiera haberse informado de quién o quienes actuaban, dando cuenta cumplida a la comunidad. No es razonable pretender hacer creer que ningún miembro de la comunidad de propietarios se percata de que se están efectuando obras o se está pintando en los sótanos del edificio y no actúa, aunque sea tomando una foto con el móvil, o contarlo al administrador o presidente de la comunidad, o poniendo en conocimiento del juzgado que conocía el procedimiento tales hechos o, yendo más allá, denunciando la intromisión de la constructora en su propiedad sin contar con la autorización de la comunidad. A mayores de tal razonamiento, se aporta por las apeladas factura de 28 de febrero de 2013 de la empresa AGUADO y FERNÁNDEZ S.L. - folio 118 del procedimiento- relativa a esas varias obras que tuvo que encargar para reparar las filtraciones, dando mayor credibilidad a su versión: que las reparaciones de las filtraciones se llevaron a cabo antes de plantear la demanda.

QUINTO.- En relación a la responsabilidad del arquitecto técnico, que solo reclama la apelante, no exigiéndola las otras dos codemandadas - la constructora y la promotora-, procede estimar el recurso planteado. A pesar de que en el momento de interposición de la demanda no consta probado un problema generalizado de humedades y filtraciones - circunstancia que valora la magistrada para excluir la responsabilidad del aparejador-, no es menos cierto que la constructora llevó a cabo una serie de reformas porque se habían detectado filtraciones en las plantas sótano del edificio, en distintas localizaciones, lo que permite afirmar que no se trató de un problema puntual o único, sino de un defecto generalizado en la ejecución, de modo que la responsabilidad del arquitecto técnico sí existe, debiendo responder de forma solidaria con la constructora y promotora, todo ello al amparo de los artículos 13 y 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación ,tal y como ha mantenido esta Sala - siendo ejemplos de tal criterio la sentencia que señala la apelante y la nº 315 de 20 de junio de 2001 -, haciendo hincapié que por parte de la apelada D. Marcelino no se ha mantenido en la apelación el alegato respecto a la caducidad y prescripción de la acción.

SEXTO.- Con la estimación parcial del recurso se resuelve al tiempo el motivo de apelación relativo a la imposición de costas del arquitecto técnico, de modo que no hay condena en costas para ninguna de las partes ni en primera ni en segunda instancia, en aplicación del artículo 398.2 de la LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CENTRO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 y NUM001 de Lugones, Siero por los motivos obrantes en la fundamentación, y, en consecuencia, incluir en la condena solidaria de la sentencia dictada en primera instancia a D. Marcelino , manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia.

Las COSTAS se resuelven en sentido reflejado en el fundamento jurídico sexto de la presente sentencia.

Devuélvase el depósito constituido al recurrente.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.