Sentencia Civil Nº 28/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 599/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00028/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0005459

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000599 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000516 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MIGUEL CUESTA MIYARES

Recurrido: Cayetano , Macarena

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: IGNACIO GARCIA GARCIA, IGNACIO GARCIA GARCIA

SENTENCIA nº. 28/2016

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARATÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a veintiocho de Enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 516 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 599/2015,en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Letrado D. MIGUEL CUESTA MIYARES, y como parte apelada, D. Cayetano y Dª. Macarena , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Letrado D. IGNACIO GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos de P. Ordinario 516/15, Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Castro Eduarte, en nombre y representación de D. Cayetano Y Dª Macarena , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación que, probablemente, se titule como 'Limite a la variación del tipo de interés aplicable', y que, previsiblemente, se redacte en unos términos iguales o similares a 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anula mínimo aplicable en este contrato será de un 2.90%, contenida en escritura otorgada con fecha de nueve de enero de dos mil cuatro ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número 54 de su protocolo, en cuyo contenido integro se subrogaron los demandantes Sr. Cayetano y Macarena , por novación subjetiva, en virtud de escritura otorgada con fecha de veinte de octubre de dos mil cuatro, ante el Notario de Gijón D, Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número 3846 de su protocolo.

Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena a las partes a la consiguiente restitución reciproca de las cosas que hubiese sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, desde el día nueve de mayo de dos mil trece, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que es ha realizado desde ese momento, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban el día nueve de mayo de dos mi trece; todo lo cual se determinara y liquidará en periodo de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.

Se condena a las pare demanda al pago de las costas causadas en el presente procedimiento; declarándose expresamente temeridad en la conducta procesal de la parte demandada. '

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR SPAÑOL, SA., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 27 Enero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Magistrado ILMO. SR. DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón e impugnada por la entidad mercantil Banco Popular Español, SA acoge en su integridad la demanda interpuesta por la representación de don Cayetano y doña Macarena , y declaró la nulidad de la denominada cláusula suelo (de límite de variación del tipo de interés aplicable) contenida en la escritura pública fechada el día 9 de enero de 2004 concertada entre dicha entidad con Promociones Coto de Los Ferranes, SL, donde se regulaban las condiciones del préstamo hipotecario concedido por la demandada a dicha promotora, y en el que se subrogaron los actores en virtud de escritura pública de compraventa otorgada el día 20 de octubre de 2004, y condenó a la demandada al pago de la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, por el importe indebidamente percibido en aplicación de dicha cláusula a partir del día 9 de mayo de 2013.

SEGUNDO.-Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada en cuyo escrito de interposición el primero de los motivos de impugnación se dirige a impugnar la nulidad por abusividad declarada de la cláusula suelo y ello con fundamento en invocar que la misma no tiene en este caso la consideración de condición general de la contratación, puesto que la obligación para al actor dimana del hecho de haberse subrogado un préstamo hipotecario previamente concertado entre la promotora del inmueble y la propia apelante, por lo que no cabría hablar de un acto de adhesión a una condición general de contratación; afirma además que tratándose de un supuesto de subrogación, en el que la entidad financiera no interviene, no existiría el deber de información que con arreglo a la normativa en materia de ofertas vinculantes le sería exigible.

Tal motivo de oposición no se comparte, debiendo indicarse que el mismo ha sido reiteradamente rechazado en litigios similares en los que ha intervenida la apelante por esta Audiencia Provincial (por todas, sentencias de la Sección 1ª de 7 de noviembre de 2014 o 15 de mayo de 2015 y de la Sección 6ª de 5 de junio de 2015), criterio que ha sido acogido por esta misma Sala a partir de su sentencia de 18 de noviembre de 2015 . Y es que, como señala la última de las señaladas resoluciones 'no puede compartirse la premisa de que se parte de no tener en este caso la cláusula suelo litigiosa la naturaleza de condición general de la contratación y, para ello basta con recordar que, sobre este extremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en su conocida sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , en doctrina que reitera la más reciente de 8 de septiembre de 2014, esta ultima contemplando precisamente supuesto de subrogación, para negar que ello por si solo puede considerarse obstáculo a su consideración de condición general de la contratación, en cuanto esta viene definida por el proceso seguido en cada caso para su inclusión en el contrato de que se trate'.

Y por lo que respecto al otro aspecto controvertido, cabe concluir que la existencia de subrogación no impide que por parte de las entidades bancarias intervinientes en este tipo de contratos se dé cumplimiento al deber de información acerca de cláusulas como las litigiosas exigidas por disposiciones legales como la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, o normativa de entidades de crédito como la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012. El sentir mayoritario de las Audiencias ha considerado que si demandante al comprar su vivienda se había subrogado en el préstamo concertado por la promotora vendedora: debe recibir el mismo tratamiento y la misma protección legal que si hubiera concertado el préstamo inicial. Posición que es también la propia del Tribunal Supremo, y así ya en apartado 145. b) de su sentencia de 15 de mayo de 2013 , se dice: 'La OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación -extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información'. No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios; en su apartado 239 expresamente se señala: 'Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994'.

En definitiva, ambos motivos de impugnación decaen, porque además se parte de un planeamiento que no es real, al afirmarse que la apelante no ha tenido ninguna intervención. La escritura de compraventa concertada el día 16 de octubre de 2010, en cuyo otorgamiento no interviene la apelante, se limita a recoger la subrogación de los actores en el préstamo hipotecario, cuya única referencia se contiene en la exposición de los antecedentes de la operación en donde se indica que la finca adquirida está gravada con un préstamo hipotecario formalizado en escritura otorgada día 9 de enero de 2004 y en cuya virtud quedó respondiendo hasta el día 4 de enero de 2036 al tipo de interés variable referido al EURIBOR+0,75 puntos, de las accesoriedades correspondientes y de un principal de 120.9803 euros; se olvida, sin embargo, que por medio de la misma escritura se nova el préstamo originario y modificó el plazo de amortización, sin que una vez más se hubiese hecho referencia alguna a la cláusula controvertida, la cual si se encuentra en la oferta motivada que realiza el Banco el día 15 de octubre, pero que se entrega a los clientes el mismo día de la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa, por lo que difícilmente, al margen de que no está de ningún modo destacada la estipulación en cuestión en dicha oferta, puede considerarse admisible que por medio de la misma se hubiese procurado a los apelados una información suficiente para procurarles un conocimiento cabal del significado jurídico y económico que la misma tenía.

Como quiera que, salvo por los indicados motivos, no se combaten las razones señaladas en la sentencia para considerar nula por falta de transparencia de la estipulación litigiosa, procede confirmar la sentencia en este punto, debiendo indicarse que la intervención del Notario se limita al otorgamiento de la escritura de compraventa y de novación del préstamo hipotecario en los términos señalados, por lo que difícilmente de su lectura por dicho fedatario o por los propios compradores y prestatarios pudieron conocer de la existencia de la cláusula en cuestión, la cual se oculta, y solo se encuentra en una escritura distinta de la que se hace una leve referencia..

TERCERO.-El último motivo de oposición viene referido a la declaración de temeridad que el Juzgador de la instancia realiza con respecto a la actitud de la demandada, al considerar que desoyendo la doctrina reiterada del Tribunal Supremo en la materia, estaría manteniendo una pretensión injusta sabedora de tal injusticia y conocedora de su falta de razón.

A estos efectos debe aclararse que la sentencia estimó la demanda en su integridad por lo que la condena en costas se justifica por aplicación del art. 394 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo relevancia la declaración de temeridad únicamente a los efectos prevenidos en su nº 3 párrafo 2º, pese a lo cual la declaración de temeridad se comparte.

Con independencia de que la conducta de la demandada pueda ser calificada o no como dolosa, en el sentido de maliciosa, lo cierto es que la misma sí debe ser cuando menos considerada de temeraria. No desconoce la Sala que los criterios judiciales sentados por los Tribunales y particularmente por el Tribunal Supremo a propósito de la nulidad de las cláusulas suelo por falta de transparencia, son criterios abstractos, de carácter general, y su aplicación al caso concreto puede conllevar que no exista dicha falta de transparencia; ahora bien, la defensa de la parte demandada en este juicio se articuló no sobre la base de una correcta información dada al cliente en el supuesto concreto de autos, sino sobre cuestiones genéricas como las más arriba contempladas acerca de la consideración de la estipulación concertada con el promotor del edificio como verdadera condición general de contratación y sobre la obligación de la entidad financiera de informar en los términos que la jurisprudencia exige a los clientes cuando se trata de compradores que se subrogan en el préstamo hipotecario concertado por el promotor, esto es sobre cuestiones jurídicas que, como se ha visto, esta Sala ha resuelto reiteradamente en sentido diverso al sostenido por la parte apelante, al igual que lo ha hecho el propio Tribunal Supremo; a lo que se le une la controversia suscitada en primera instancia relativo al efecto retroactivo de la declaración de nulidad, pese a que en la demanda se pretendía dicho efecto por aplicación del criterio contenido en la sentencia del Pleno del TS 25 de marzo de 2015 , y que paradójicamente la apelante discutió al sostener la absoluta irretroactividad de la declaración de nulidad, pese a que en innumerables recursos de apelación formulados ante esta misma Sección ha propugnado el criterio jurisprudencial recogido por dicha resolución.

A la vista de todo ello, el recurso debe ser desestimado, pues no puede más que calificarse como temeraria la conducta de la demandada quien, frente a la demanda se limitó a discutir aspectos jurídicos de la cuestión debatida, reiteradamente resueltos en sentido contrario al sostenido por la demandada por la propia jurisprudencia, sin, tan siquiera, añadir nuevos argumentos que pudieran justificar un análisis distinto de la cuestión jurídica discutida, posibilitando, cuando menos hipotéticamente, un cambio de criterio decisor..

QUINTO.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso por lo que procede imponer las costas causadas por razón del mismo a la parte apelante ( art. 398 nº 1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Fallamos. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2015 , dictada en autos de P. Ordinario 516/15 que se tramitan en el Juzgado de primera instancia 7 de Gijón, que SE CONFIRMA, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.