Sentencia Civil Nº 28/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 433/2014 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 433/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 82/2013

S E N T E N C I A Nº 28/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de enero de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 82/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de DOÑA Josefina , representada por la procuradora DOÑA MONICA ALVAREZ FERNANDEZ y dirigido por el letrado DOÑA Mª JOSÉ VARELA PORTELA, contra D. Valentín , representado por el procurador D. ALEJANDRO FONT ESCOFET y dirigido por el letrado D. FERNANDO GARCÍA- COCA CASTRO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de diciembre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado y aclarada por auto de fecha 22 de enero de 2014. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimo parcialmente la demanda interpuesta y, en consecuencia; declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Dª. Josefina y D. Valentín celebrado en Barcelona el 04/11/2000, con los efectos inherentes a tal declaración y adoptando las medidas definitivas siguientes:

Primera.- Se atribuye a la madre Josefina la guarda y custodia monoparental de las hijas Petra y Marisol , manteniendo la potestad parental compartida en favor de los dos progenitores.

La potestad parental compartida supone que la madre no podrá adoptar ninguna medida unilateral en el ámbito de la misma. Así, por ejemplo; la Sra. Josefina no podrá decidir sin obtener, previamente, el consentimiento del padre, el centro de estudios de las hijas; ni podrá desplazar a las hijas a residir a otra localidad que suponga cambio de centro escolar y del entorno de las hijas, sin obtener, previamente, el consentimiento del padre. En el caso de no obtener el consentimiento del padre; deberá plantearse la oportuna controversia en la potestad parental que se deberá resolver judicialmente.

Segunda.- Se atribuye el uso del domicilio familiar (sito en la C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 de Barcelona) a la madre por corresponderle la guarda de las menores, mientras dure ésta. En cuanto al ajuar doméstico, su uso se atribuye a la Sra. Josefina al pertenecer a la vivienda familiar cuyo uso le ha sido atribuido. Por otro lado, el Sr. Valentín deberá abandonar el que era el domicilio conyugal y recoger sus pertenencias personales y objetos de su titularidad que no pertenezcan al ajuar doméstico, para ello; se debe pactar un día entre las partes parar llevar a cabo la recogida de sus pertenencias. A falta de pacto, se indica que el Sr. Valentín dispone de diez días para llevarse las pertenencias indicadas desde la notificación de la presente resolución.

Tercera.- Respecto al régimen de comunicación y estancias de los progenitores con las menores, se indica que el padre estará con sus hijas; los fines de semana alternos desde la tarde del viernes al salida del centro escolar (si no hubiese escuela las recogerá en el domicilio materno a las 17 horas) hasta el lunes que el padre debe devolver a sus hijas al mismo centro escolar. Además, el padre estará un día, cada semana, con su hijas con pernocta, que (a falta de acuerdo) será el miércoles; recogiendo dicho día el padre a las menores a la salida del centro escolar y devolviéndolas a la mañana siguiente al mismo centro escolar. El padre debe devolver a sus hijas el lunes a la entrada de la escuela; en caso de no tener escuela (por cualquier razón) el padre tiene que retornar a sus hijas al domicilio de la madre a la misma hora que si hubiese colegio.

Si por alguna circunstancia el padre no pudiera recoger a los hijas en la horas indicadas deberá ponerlo en conocimiento de la madre con al menos veinticuatro horas de antelación, en caso contrario se entenderá que desde las 20,30 horas del viernes la madre y/o las menores podrán realizar aquéllas actividades que estimen oportunas. Respecto del cómputo de los fines de semana alternos, la madre pasará con las hijas el primero que corresponda según tras la notificación de la presente resolución.

El padre, antes de tener pernocta con sus hijas, deberá fijar y comunicar a la madre el domicilio en que tendrá consigo a sus hijas.

En cuanto al régimen de vacaciones escolares, se decide:

1º.- Si no hubiese puntual acuerdo, durante las vacaciones navideñas; éstas se dividirán en dos subperíodos (el primero, desde la salida del colegio del último día de clase hasta las 18:00 del día 31 de diciembre, y el otro; desde las 18:00 del día 31 de diciembre hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio); en uno de los períodos las hijas estarán con la madre y en el otro con el padre de forma alternativa en los años sucesivos. La madre escogerá el período señalado en los años impares y el padre en los años pares; debiendo notificar cada progenitor al otro donde permanecerán con sus hijas.

Por otra parte, a falta de acuerdo, en cuanto al día de Navidad y al día de 6 de enero, aquel progenitor a quien no le correspondiera pasarlo con las menores según la anterior distribución, pasará con las hijas la tarde de dichos días desde las 16:00 horas hasta las 20.00 horas.

2º.- A falta de puntual acuerdo, durante las vacaciones escolares de Semana Santa, se repartirán en dos períodos de igual duración cada uno de ellos, correspondiendo la elección del período los años pares al padre y los impares a la madre.

3º.- Del mismo modo, a falta de puntual acuerdo, durante las vacaciones escolares de Verano las menores pasarán la mitad de las mismas con cada progenitor; correspondiendo la elección del período de los años pares a la madre y los años impares al padre.

El primer fin de semana posterior a las vacaciones de verano, corresponderá a quien no las haya tenido el último fin de semana anterior.

4º.- En cuanto a las vacaciones excepcionales del Liceo Francés, las semanas festivas deberán repartirse por mitad entre ambos progenitores.

El padre y la madre podrán comunicarse por cualquier método telemático (teléfono, correo electrónico, videoconferencia, etc.) o por correo, cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de las menores.

Cada progenitor que tenga consigo a las menores, debe permitir toda comunicación del menor con el otro progenitor, salvo que se pretenda en horas intempestivas o que perjudiquen a las referidas menores. Cada progenitor debe informar al otro puntualmente de cualquier viaje que pretenda efectuar con sus hijas.

Cuarta.- Se fija una pensión de alimentos, a partir de la presente resolución, en favor de las hijas Petra y Marisol en la cantidad de 1500 euros mensuales para cada una de ellas. La cantidad antes mencionada deberá ser ingresada, por el Sr. Valentín , en la cuenta que designe la Sra. Josefina , dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados, siendo la cuantía establecida en concepto de pensión alimenticia revisada anualmente conforme a los índices de precios al consumo; que anualmente publique el organismo autonómico (o en su defecto, el estatal) competente.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda indicada, incluidos los de la comunidad y suministros, y los tributos de devengo anual son a cargo de la Sra. Josefina .

Quinta.- Se fija una prestación compensatoria que debe abonar el Sr. Valentín a la Sra. Josefina de 1.800 euros mensuales, por cuatro años a partir de la presente resolución.

La cantidad antes mencionada como prestación compensatoria deberá ser ingresada, por el Sr. Valentín , en la cuenta que designe la Sra. Josefina , dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados, siendo la cuantía establecida en concepto de pensión alimenticia revisada anualmente conforme a los índices de precios al consumo; que anualmente publique el organismo autonómico (o en su defecto, el estatal) competente.

Sexta.- Se establece, como compensación económica por razón de trabajo, la cantidad de 100.000 euros; que el Sr. Valentín debe abonar a la Sra. Josefina .

Las presentes medidas sustituyen cualesquiera otras que con anterioridad se hubiesen otorgado. No procede realizar especial imposición de costas.

Siendo la parte dispositiva del auto:

Completo el punto quinto de la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2013 , donde se establece el régimen de comunicación y estancias, en los siguientes términos:

Primero.- En los puentes escolares de las menores que resulten una extensión de los fines de semana, el progenitor que tuviere consigo a las hijas comunes, deberá recoger a las menores a la salida del colegio del último día lectivo y devolverlas en el centro escolar el mismo día del retorno a la escuela por la mañana.

Segundo.- Los días intersemanales festivos en periodo lectivo serán disfrutados de forma alterna por cada uno de los progenitores, debiendo el progenitor al que le corresponda recoger a las menores el día anterior al día festivo a la salida de la escuela y retornarlas al día siguiente por la mañana en el centro escolar.

Tercero.- El cambio de las menores durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, Verano y vacaciones excepcionales del Liceo Francés se efectuará en el domicilio familiar, sito en la DIRECCION000 , nº NUM000 NUM001 de Barcelona.

Cuarto.- El primer fin de semana posterior a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y a las vacaciones excepcionales del Liceo Francés, corresponderá iniciar el régimen de comunicación y estancias correspondiente al periodo lectivo a aquel progenitor que no haya tenido consigo a las menores el segundo periodo de dichas vacaciones'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña RAQUEL ALASTRUEY GRACIA.

Fundamentos

No se admiten los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO.

Contra la sentencia de 16 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 19 de Barcelona , recurre en apelación el demandado. El Sr. Valentín alega error en la valoración de la prueba e insiste en la necesidad de establecer una custodia compartida y en la falta de valoración de las posibilidades de mantener un sistema de relación equilibrado de las hijas con ambos progenitores, la desacreditación no fundamentada de las capacidades del padre para cuidar de sus hijas, la plena disponibilidad paterna para el cuidado de las menores, la necesidad de resolver de forma distinta el tema del uso de la vivienda familiar, pues en todo caso el padre ha ofrecido vivienda alternativa que cubra las necesidades de las hijas sin afectar la única vivienda de propiedad exclusiva de él, e igualmente la necesaria modificación de la contribución alimenticia de los progenitores a favor de las hijas y finalmente la supresión de la prestación compensatoria a favor de la Sra. Josefina y de la compensación económica establecida en la instancia, con su recurso reproducía el plan de parentalidad.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-CUSTODIA DE LAS HIJAS MENORES.

La sentencia de instancia determina que la guarda ordinaria de Petra , nacida el NUM002 de 2002, y Marisol , nacida el NUM003 de 2005, corresponde a la madre y fija un régimen de estancias de las hijas con el padre de fines de semana alternos y un día intersemanal con pernocta previa fijación de domicilio, más la mitad de las vacaciones escolares. Y justifica que no se establezca la custodia compartida por cuanto durante la convivencia marital, era el padre quien llegaba a casa incluso después de finalizar la jornada laboral la asistenta doméstica, que la mayor presencia física con las hijas del padre se ha desarrollado con motivo de la ruptura y ante la judicialización del conflicto, porque el Juez no llegó al convencimiento de que el padre pueda flexibilizar sus horarios dado el cargo que ocupa en su empresa y porque le da mayor credibilidad al informe pericial psicológico aportado por la madre que el aportado por el padre y de éste se desprende la vinculación de las hijas al referente materno, al tiempo que precisan de una relación fluida y constante con el padre. El Juez concluye que no se han aportado datos fácticos claros ni contundentes de los que se deduzca que resulte más beneficioso no otorgar la guarda monoparental a la madre.

La conclusividad de la argumentación seguida por el Juez de Instancia no es compartida por esta Sala. No se debe partir de un principio de guarda monoparental para concluir que no se ha probado que resulte más beneficioso para las hijas establecerla de otro modo, sino al contrario; partiendo de un estándar normativo de ejercicio conjunto valorar la prueba para determinar que en el caso concreto ello no sería favorable para el desarrollo equilibrado de las hijas y el 'favor filii' decantaría la decisión hacia la guarda monoparental.

Así resulta con claridad de los arts. 233.8 y 233.10 CCCat . y de la normativa extensamente citada por el Juez de Instancia en el fundamento tercero de la sentencia: partiendo del principio de beneficio de los hijos menores, que debe guiar en todo momento las decisiones de los Tribunales, debe analizarse en primer lugar si existe posibilidad de ejercicio conjunto de la guarda y custodia y sólo en el caso de advertirse que supondría un perjuicio para los hijos debe establecerse la guarda monoparental, pues como tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (Ss. 5 de mayo de 2015 , 2 de octubre de 2014 y otras anteriores) 'la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos'.

Por otra parte, los criterios que la ley apunta para determinar el régimen y la forma para ejercer la guarda, en el art. 233.11 CCCat , son criterios que deben ponderarse conjuntamente además de tener en cuenta también las propuestas del plan de parentalidad. No cabe que se escojan uno o dos y en base a ellos se limite la posibilidad de que los hijos gocen por igual de la convivencia con su padre y con su madre. Pero sobre todo, teniendo en cuenta que con las medidas derivadas del divorcio se pretende canalizar el mejor desarrollo de los hijos, es decir, enfocar a futuro, no cabe quedarse únicamente en la valoración de las circunstancias del pasado.

Para determinar el sistema de relación de los progenitores con sus hijos con motivo de la ruptura del matrimonio y el sistema de convivencia no basta con considerar quien es buen padre o buena madre, porque en principio, salvo que se justificara lo contrario, ambos lo son y en este caso no consta que ninguno de los litigantes mantengan actitudes perjudiciales para sus hijos; tampoco es un criterio determinante la situación de dedicación más intensa de un progenitor que de otro en el contacto cotidiano con los hijos, en el pasado, una atención adecuada por parte de un progenitor, como por otra parte es debido, tampoco debe suponer que el otro progenitor no pueda igualmente ofrecerles dicha adecuada atención. Y debe valorarse también que las situaciones mantenidas constante la convivencia necesariamente cambian con la ruptura y las acaecidas cuando los ánimos están alterados por el hecho mismo de la ruptura, no deben marcar toda la proyección futura de los hijos, y tampoco existe razón alguna para considerar que el padre que está solicitando compartir la custodia de sus hijas, no va a adaptar sus actividades al cumplimiento de sus responsabilidades parentales. Lo realmente trascendente es que si padre y madre saben reconocerse, respetarse y, en lugar de instaurar la crítica frente al otro, practican la promoción de la figura del otro progenitor, los hijos se adaptarán con mucha mayor naturalidad a la situación de relación con ambos padres, aunque éstos no convivan.

El desarrollo equilibrado de los hijos se alcanza no tanto por procurar que no cambien de entorno físico, de casa, de colegio, sino por educarlos en la flexibilidad, en la adaptación a los cambios, en la seguridad que deben aportarles los adultos de referencia, y para ello en la generación de oportunidades para que los hijos puedan incorporar por igual el referente paterno y el materno, por ofrecerles la posibilidad de convivir con ambos y por alejarlos de la tensión que, aún de forma inconsciente, se traslada por los cónyuges al tiempo de la ruptura a los hijos y se les hace a éstos ser víctimas de un verdadero conflicto de lealtades. Los niños viven los cambios con mayor normalidad que los adultos siempre que éstos les sepan transmitir que no hay nada malo en ello, y no resulta conveniente anclarse en la organización pretérita de la familia, para impedir la oportunidad de organizarse de forma distinta, precisamente cuando la familia se desdobla. En definitiva, es un derecho de los hijos poder reconocer a ambos progenitores como las personas que les apoyaran y ayudaran a ser adultos equilibrados y felices y para ello es preciso garantizar la convivencia que les permita compartir todos los momentos cotidianos con ambos progenitores.

Este planteamiento finalístico del mejor desarrollo de los pequeños para que puedan llegar a ser adultos maduros, responsables y felices, exige un esfuerzo de los progenitores, para aparcar su particular visión de la vida y reconocer como igualmente válida la forma de ver la vida del otro, para aparcar sus propios intereses particulares y poner por delante los intereses de los niños.

En el presente caso, ambos progenitores son perfectamente capaces y hábiles para ejercer la custodia, tratándose de dos personas con alta formación, posiblemente con personalidades diferentes, pero no por ello incompatibles.

Precisamente, la exploración de Petra y Marisol practicada en la alzada, pone de manifiesto la sensatez y madurez de ambas niñas, lo que debe ser objeto de orgullo para sus progenitores. Ambas reclamaron desde el primer momento que se les asegurara que en el futuro se podría cambiar cualquier sistema que judicialmente se establezca, porque quieren a ambos padres y no desean sentirse encorsetadas en la decisiones de terceros. Ambas fueron exploradas por separado, pero ambas manifestaron una intensa vinculación entre ellas y también una intensa vinculación con la madre y con el padre y la familia extensa de éste. Se reconocen con un alto nivel de autonomía, van y vienen en transporte público al Colegio, practican deporte en el colegio y también acuden a clases de ingles en otro centro y finalmente Marisol practica además natación sincronizada, mientras que Petra dijo tener ayuda externa con las matemáticas, porque le cuesta un poco más el aprendizaje en esta materia. Refieren que con su madre tienen una asistenta que cubre las posibles ausencias de la madre y que con su padre también tienen cubiertas las posibles ausencias con los abuelos paternos, aunque no tienen asistenta. Refieren que el piso que el padre ha alquilado es pequeño, sobre todo comparando con lo grande que es el otro y se quejaron de tener un día en mitad de la semana de estancia con él, porque han de ir con maleta arriba y abajo por un único día, y solicitaron que la estancia con el padre se uniera al fin de semana. Manifestaron que el padre está buscando otro piso mejor por la misma zona, que está muy cerca del Colegio y está en una zona tranquila y con otros servicios lúdicos y que, además, los fines de semana están con su padre en casa de los abuelos. Ambas manifestaron que una opción de estar dos días seguidos con la madre y otros dos con el padre, y que se pudiera unir con el fin de semana les parecía una buena opción. Además Petra opino que ese sistema liberaría tiempo para su madre que podría dedicarse a otras actividades. Manifestó con todo cariño que su madre está demasiado encima de ellas y eso, a veces, le produce un cierto agobio. También manifestó su queja porque la utilicen de mensajero tanto la madre como el padre por no comunicarse entre ellos y su malestar por no tener claro a quien le debe pedir determinadas cosas que necesita y que tienen un coste económico (unas botas de basket).

En definitiva, la prueba practicada en la instancia más la exploración llevada a cabo en la alzada pone de manifiesto que en el presente caso encajan todos los criterios indicados en el art. 233.11 CCCat para establecer una custodia compartida: Las niñas tienen una buena vinculación afectiva con ambos progenitores; tanto padre como madre son aptos para garantizar el bienestar de las niñas y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, no se advierte imposibilidad o inhabilidad para que cada uno de los progenitores pueda cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, aunque en este ámbito deberán esforzarse por hacerlo posible; el tiempo dedicado en el pasado a la atención de los hijos no obstante haber sido mayor el de la madre por razón del reparto propio de la convivencia marital, puede equilibrarse en el momento presente, ya directamente ya a través de los apoyos externos que cada uno pueda procurarse, máxime cuando las hijas han alcanzado un alto grado de autonomía; los domicilios de los progenitores no son un impedimento pues uno sigue siendo el que era y las niñas se mueven de forma autónoma en transporte público y el otro se ha buscado próximo al centro escolar lo que supone un ahorro de tiempo y de dinero en transportes y finalmente un reparto equitativo del tiempo con ambos es valorado positivamente por las hijas. En definitiva, en este caso concreto la custodia compartida se estima la mejor opción por proporcionar un mayor beneficio para las hijas, al distribuirse de forma igualitaria entre los dos progenitores los deberes parentales de ayudar a madurar física, psíquica y emocionalmente a sus hijas, de velar por ellas, de tenerlas en su compañía y alimentarlas, de mantener la vinculación positiva con ellas y darles la formación que les ha de permitir en el futuro valerse por sí mismas, en definitiva, de acompañarles en su crecimiento hasta que sean mujeres adultas y responsables de sus vidas.

A fin de concretar el modo en que deba desarrollarse la custodia compartida, partiendo del ejercicio compartido de la responsabilidad parental, la Sala estima conveniente el propuesto por el Sr. Valentín en el plan de parentalidad aportado salvo lo que se indicará en la parte dispositiva de esta resolución, y sin que pueda incluir prohibición alguna de la libertad personal de los adultos, por quedar suficientemente preservada la potestad parental conjunta mediante la decisión judicial en caso de controversia.

TERCERO.-ATRIBUCION DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

La guarda compartida lleva consigo varias consecuencias que trascienden al plano económico. Una de ellas es la atribución de la vivienda familiar. Los artículos 233.20 y 233.21 establecen las reglas a seguir para dicha atribución.

En primer lugar dado que no hay custodia monoparental de las hijas, no existe preferencia para atribuir su uso a ninguno de los dos progenitores, por lo que, no obstante ser el inmueble de titularidad exclusiva del Sr. Valentín , debe valorarse cual de los cónyuges es el más necesitado de protección y, en el presente caso, en el que la Sra. Josefina no trabaja ni tiene ingresos propios, mientras que los del Sr. Valentín son considerables, ese interés es el de la demandante.

En segundo lugar y a tenor de lo establecido en el art. 233.11, habiendo procedido solicitud del demandado y habiendo éste ofrecido la cobertura de vivienda para las hijas mientras estén bajo custodia de la madre mediante el pago de una cantidad de 1.300 ? mensuales dirigidos a cubrir el alquiler hasta que la menor de las hijas alcance la mayoría de edad y además una cantidad de 8700 ?, en un único pago, para acondicionar inicialmente la vivienda, se estima que quien debería ceder el uso asume y garantiza suficientemente la cobertura de los alimentos de las hijas, en este ámbito concreto de la vivienda y procede por lo tanto no atribuir el uso de la vivienda familiar a persona distinta de quien debe tener la posesión por ostentar la propiedad.

Consecuentemente debe extinguirse la atribución del uso de la vivienda establecida en la sentencia de instancia, pero a fin de posibilitar un cambio ordenado, permitir la búsqueda de una vivienda adecuada y su acondicionamiento y que ello se produzca en el momento que menos pueda impactar en la cotidianeidad de las hijas, se mantiene el uso por la madre hasta el 30 de junio de 2016, fecha en que habrá concluido el curso escolar.

CUARTO.-ALIMENTOS.

La guarda y custodia compartida de los hijos comunes no altera la obligación de alimentos ( art. 233.10.3 CCCat ), que corresponde a ambos progenitores y comprende todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido, asistencia médica y los gastos para la formación ( art. 237.1 CCCat ) y debe concretarse atendiendo a los principios de proporcionalidad de los obligados y necesidades de los receptores ( art. 237.7 y 237.9 CCCat ).

En autos no consta que la madre tenga ingresos derivados de su propio trabajo, aunque dada su edad y formación es muy posible que los haya conseguido durante la tramitación del proceso o los consiga en un futuro cercano. El padre durante 2012 percibió por su trabajo con cargo directivo en una de las grandes entidades bancarias del país unos ingresos de poco más de 290.000 ?.

En cuanto a las necesidades de las hijas, descontada la de vivienda que ya es objeto de tratamiento separado, se concretan a los gastos de colegio, la actividad de basket que se desarrolla en el mismo colegio, la formación en lengua inglesa, la natación sincronizada de Marisol , más transportes, cobertura sanitaria, manutención y vestido, así como el gasto correspondiente a actividades lúdicas y relacionales.

La guarda compartida conlleva que cada progenitor cubra las necesidades de las hijas relativas a manutención y vestido mientras las tenga en su compañía y al respecto cabe destacar la conveniencia de que las niñas mantengan ropa, zapatos, los complementos necesarios de vestido y los instrumentos y utensilios necesarios para sus tareas escolares en ambos domicilios para evitar el trasiego de maletas de un lado a otro.

Las demás necesidades de las hijas serán cubiertas directamente por el padre. Ello incluye el coste de las actividades formativas que ambas hijas están desarrollando actualmente (formación estricta más aquellas actividades que programe el centro escolar y resulten de obligado cumplimiento, el comedor escolar, la actividad deportiva que llevan a cabo en el Colegio -basquet-, el coste de los libros y material escolar, el coste de la formación en lengua inglesa en CIC, las clases de refuerzo en matemáticas y los gastos derivados de la natación sincronizada que practica Marisol ); además también irán a su cargo las cuotas del seguro médico. En caso de que las hijas dejen de realizar alguna de estas actividades, será de aplicación el criterio de gastos extraordinarios o extraescolares que a continuación se expone.

Los gastos extraordinarios, concepto que incluye aquellos que sean necesarios e imprevisibles, tales como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o los tratamientos de ortodoncia, óptica o similares, incluidas en su caso terapias psicológicas y tratamientos ortopédicos, serán abonados por ambos progenitores en una proporción 90% el padre y el 10% la madre, atendido que la madre debe procurarse ingresos propios y que, por lo que después se dirá, tiene a consecuencia del divorcio, capital.

Los gastos extraescolares, es decir, aquellos relacionados con la formación no necesarios aunque sí convenientes, por ejemplo estancias formativas en el extranjero, y en este caso se excluye de este concepto las actividades que las hijas ya desarrollan en la actualidad y cuyo pago directo asume el padre, deberán ser previamente convenidos por ambos progenitores y serán sufragados en la misma proporción (90/10). De no mediar ese acuerdo serán sufragados por aquel que los contrate, siempre que su realización no entorpezca el régimen de relación con el otro progenitor. En caso de desacuerdo sobre la oportunidad de su realización deberán acudir ambos progenitores a la mediación familiar con carácter previo a acudir a los Tribunales por controversias en el ejercicio de la potestad parental.

QUINTO.-PRESTACION COMPENSATORIA.

La sentencia de instancia fija la prestación compensatoria a favor de la Sra. Josefina en 1.800 ? mensuales, por un periodo de cuatro años, y valora que el matrimonio ha durado 13 años, que la posición económica de los cónyuges constante matrimonio era elevada, que durante la convivencia la Sra. Josefina se dedicó a la familia y ha contado con ayuda doméstica, que la Sra. Josefina tiene formación universitaria superior en dos ámbitos (arte y protésico dental) y que con motivo del divorcio el Sr. Valentín asume nuevos gastos familiares.

Respecto de la prestación compensatoria a que se refiere el art. 233.14 CCCat recuerda la STJC de 27 de noviembre de 2014 'que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

En el presente caso, la teniendo en cuenta que la prestación compensatoria no es un crédito para igualar niveles de vida entre los dos cónyuges, sino un apoyo puntual a aquel de los cónyuges que lo precise para acceder a la autonomía vital que el divorcio comporta, se estima que la valoración de las circunstancias (formación superior de la madre, tareas domésticas realizadas por tercero, dedicación a la familia, etc.) realizada por el Juez de instancia es correcta y procede mantener la prestación en la cuantía y temporalidad fijada.

SEXTO.-COMPENSACION ECONÓMICA.

Respecto de la compensación económica, cabe señalar que el art. 232-5.1 del Código Civil de Catalunya como causa para su posible atribución que un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, si al término de la convivencia se advierte que el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior. Se parte de la base de que esa dedicación a la familia ha permitido al otro cónyuge mejorar económicamente y acumular patrimonio en el que el otro no tiene participación.

Consecuencia de lo anterior es que deben compararse los patrimonios y no las posibilidades de obtener ingresos. Y debe tenerse en cuenta que el límite compensable es una cuarta parte del valor de ese patrimonio obtenido exclusivamente para uno de los cónyuges, salvo que se acredite una notablemente superior dedicación.

En el presente caso concurre la causa para atribuir la compensación, pues la Sra. Josefina estuvo durante el matrimonio sin trabajar fuera de casa, dedicándose a la organización familiar y a la crianza de las hijas. Paralelamente el Sr. Valentín se ha dedicado durante los 13 años de convivencia a su proyección profesional dentro de una de las entidades financieras más importantes del país.

Para el cálculo de la compensación debe atenderse a lo dispuesto en el art. 232.6 CCCat . y, en el presente caso debe tenerse en cuenta que resultado de dicha dedicación y los ingresos que le reportaban es que al tiempo del divorcio el Sr. Valentín era propietario del 100% de un inmueble, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Barcelona que adquirió por compra el 9 de julio de 2003 y cuya adquisición fue en parte financiada por préstamo con garantía hipotecaria, que es titular del acciones del Banco de Sabadell, cuya adquisición también está financiada y fondos de inversión mobiliarios, mientras que la Sra. Josefina carece de patrimonio.

No consta que hubieran disposiciones a título gratuito a favor de la esposa, salvo las liberalidades al uso y las disposiciones acordes con el nivel de vida durante la convivencia.

El valor del inmueble al tiempo del cese de la convivencia ha sido discutido entre las partes, y en sus respectivos escritos de recurso lo valoran el sr. Valentín en 1.008.805,00 ? y la Sra. Josefina lo valora en 1.260.000 ?. La sentencia determina el valor del inmueble 1.008.805 ?, por no acreditarse otra valoración que pueda considerarse más exacta. Por lo tanto esta Sala parte igualmente de ese valor.

Respecto de las acciones, considera el Sr. Valentín que deben de valorarse no por su precio de adquisición, sino por el valor que tenían al tiempo del cese de la convivencia, pero lo cierto es que el Sr. Valentín no ha vendido sus acciones, sigue siendo titular de las mismas y su valor en bolsa no obstante las fluctuaciones habidas durante la crisis, se ha recuperado, por lo que debe computarse por su precio de adquisición que, no obstante queda neutralizado con la financiación concedida y que se computa en el pasivo. En consecuencia, el importe a computar como activo patrimonial es el de 1.000.000 ?.

El mismo criterio debe seguirse para valorar los fondos de inversión, el día de valoración no puede trasladarse al día de la vista sino que debe atenderse al de demanda y contestación. Entonces se justificó que su valor era de 81.779,89 ? y así se recoge en la sentencia.

De la suma de estas tres partidas resulta que el activo patrimonial bruto del Sr. Valentín era de 2090584,89 ?.

Consta también que al comenzar el régimen, es decir, al casarse, el Sr. Valentín era propietario de dos inmuebles en Madrid, que vendió por un precio de 425.000 ?, según consta en el contrato de arras, aunque en las escrituras públicas se hiciera constar menor precio, cantidad que invirtió en la compra de la vivienda de Barcelona, aquella cantidad por lo tanto deberá descontarse del activo patrimonial del Sr. Valentín .

No cabe descontar la cantidad dineraria obtenida por el cese de la anterior relación laboral del Sr. Valentín , porque ésta se produce cuando ya estaban casados, y por lo tanto no es patrimonio privativo anterior.

Debe descontarse también el capital pendiente de amortizar del préstamo con garantía hipotecaria que grava el inmueble propiedad del Sr. Valentín en la cantidad de 229.444,94 ? e igualmente debe computarse la póliza de crédito cuyo capital debe restituirse en febrero de 2016 y que es de 1.000.000 ?. En definitiva del activo patrimonial debe descontarse la cantidad de 1654444,94 ?.

De lo anterior resulta que el incremento patrimonial obtenido por el Sr. Valentín durante su matrimonio es de 436.139,95 ?.

Aplicando la regla de la cuarta parte que establece el art. 232.6 del CCCat . resultaría una compensación económica a favor de la Sra. Josefina de 109034,99 ?, no obstante al haberse aquietado la parte demandada con la cantidad establecida en la sentencia de instancia de 100.000 ? no procede modificar la misma, so pena de infringir la prohibición de la 'reformatio in peius'.

SÉPTIMO.-Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso y con ello la no imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes, tal como establece el art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Valentín contra la sentencia de 16 de diciembre de 2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 19 Barcelona, dictada en los autos de divorcio nº 82/2013, en el que ha sido parte demandada Josefina y, en consecuencia, se revoca la mencionada resolución y en su lugar se adoptan las siguientes medidas que regirán, salvo que las partes convengan otra cosa:

1) La potestad parental sobre las hijas comunes Petra y Marisol seguirá siendo compartida entre ambos progenitores, por lo que toda cuestión relativa a la educación, salud, cambio de domicilio o centro escolar y lo demás relativo al desarrollo integral de las hijas, deberá ser objeto de decisión consensuada por ambos progenitores.

2) Se atribuye la guarda de Petra y Marisol , de forma compartida a ambos progenitores, que se distribuirá del siguiente modo:

Los progenitores estarán en compañía de sus hijas los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio de las menores, hasta el lunes a la entrada de las menores de nuevo en el centro escolar.

b) Ambos progenitores permanecerán en compañía de sus hijas dos días intersemanales desde la salida del centro escolar de las menores hasta el día siguiente a la entrada del centro académico. En el caso del padre dichos días serán los miércoles yjueves, y en el caso de la madre los lunes y los martes.

c) Las vacaciones escolares de Navidad y Reyes, las menores las disfrutarán con cada uno de sus progenitores por mitad, repartiéndose éstas en dos periodos de igual duración; en principio, desde su inicio, coincidiendo con la finalización de las clases, y hasta el 30 del mismo mes a las 20 horas, en que las menores pasarán las vacaciones con uno de los progenitores; y desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el fín de las mismas, con el otro progenitor. Y, siempre alternándolo de tal forma que el que disfrute del primero de los periodos señalados, las tenga al año siguiente en la segunda mitad de las vacaciones. En los años pares la madre disfrutará del primer periodo vacacional y en los años impares del segundo, y a la inversa el padre.

Las hijas pasarán el día de Reyes con el progenitor con el que se encuentren hasta las 17 horas, acudiendo a recogerlas a esa hora el otro progenitor en el domicilio del progenitor con el que estén, y reintegrándolas a éste a las 20 horas del mismo día.

d) Las vacaciones escolares de Semana Santa, las menores las pasarán en su integridad y alternativamente de forma anual con sus dos progenitores correspondiendo los años pares a la madre y los años impares al padre.

e) Las vacaciones escolares de verano se limitarán a los meses de julio y agosto, y se distribuirán en cuatro quincenas. correspondiendo en los años impares a la madre la primera quincena de julio y la primera de agosto, y al padre la segunda quincena de julio y la segunda de agosto, y en los años pares al padre la primera quincena de julio y la primera de agosto, y a la madre la segunda quincena de julio y la segunda de agosto. Las entregas y recogidas de las menores se realizarán en el domicilio donde se encuentren los días 1 y 16 de cada uno de los meses a las 10 horas.

f) Durante los periodos vacacionales establecidos en los apartados c), d) y e), se interrumpirán las estancias y visitas de fines de semana señaladas en los apartados a) y b), reinstaurando de nuevo el régimen de visitas habitual de fines de semana alterno tras cada uno de los periodos vacaciones pro aquel de los progenitores que no tuvo a las menores en el último periodo vacacional.

3) La comunicación entre ambos progenitores y de estos con las hijas se regirá por un principio de flexibilidad, con espíritu de colaboración y entendimiento y siempre teniendo en cuenta los horarios y actividades de las hijas. Cualquier situación de accidente o enfermedad de las niñas deberá ser comunicada por el progenitor en cuya compañía estén al otro progenitor. Ambos progenitores están obligados a fomentar y facilitar la comunicación regular de las hijas con el progenitor con quien no esté en cada momento, vía telefónica o telemática, respetando en todo caso, el horario de descanso de ellas, del otro progenitor y, si es el caso, del resto de la familia.

4) Petra y Marisol , seguirá asistiendo a la escuela a la que acuden, salvo que ambos progenitores decidan otra cosa.

5) Ambos progenitores tendrán la obligación de facilitar al otro el pasaporte, la cartilla sanitaria y el DNI de las hijas durante los periodos de guarda con cada uno de ellos, así como cuando uno de los dos tuviera que viajar con ellas.

6) Cada progenitor asumirá los gastos propios de las hijas de manutención y vestido durante el tiempo de convivencia con cada uno de ellos.

7) El Sr. Valentín abonará directamente los gastos de educación de las dos hijas en los términos expuestos en el fundamento de derecho 4º y el seguro médico.

8) Los gastos extraordinarios concepto que incluye aquellos que sean necesarios e imprevisibles, tales como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o los tratamientos de ortodoncia, óptica o similares, incluidas en su caso terapias psicológicas y tratamientos ortopédicos, serán abonados por ambos progenitores en una proporción 90% el padre y el 10% la madre.

9) Los gastos extraescolares, es decir, aquellos relacionados con la formación no necesarios aunque sí convenientes, excluida las actividades que actualmente ya están desarrollando Petra y Marisol y se han contemplado en esta resolución, deberán ser previamente convenidos por ambos progenitores y serán sufragados en la misma proporción. De no mediar ese acuerdo serán sufragados por aquel que los contrate, siempre que no entorpezca el régimen de relación de las hijas con el otro progenitor. De no existir acuerdo sobre la oportunidad o conveniencia de realización deberán solicitar decisión judicial por controversia en el ejercicio de la potestad.

10) El uso de la que fuera vivienda familiar sita en DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Barcelona, corresponde a su titular el Sr. Valentín . La Sra. Josefina deberá abandonar la vivienda con anterioridad al 30 de junio de 2016.

11) El Sr. Valentín abonará a la Sra. Josefina hasta que la menor de las hijas alcance la mayoría de edad, la cantidad de 1300 ? mensuales, en concepto de contribución específica para vivienda de las menores, más un pago inicial de 8700 ?, para acondicionamiento. La cantidad mensual deberá actualizarse cada primero de año con arreglo a las variaciones del IPC anual para el conjunto de Catalunya. Dicho pago se hará efectivo cuando se produzca la salida de la Sra. Josefina de la vivienda del Sr. Valentín , cuyo uso le había sido atribuido y que se mantiene exclusivamente hasta el 30 de junio de 2016, por razón de no impactar negativamente en la organización escolar de las hijas.

12) Se mantiene la prestación compensatoria fijada en la sentencia de instancia, es decir, 1800 ? mensuales que deberá abonar el Sr. Valentín a la Sra. Josefina , durante cuatro años desde la sentencia de instancia.

13) Se mantiene la compensación económica fijada en la sentencia de instancia de 100.000 ? a favor de la Sra. Josefina y a cargo del Sr. Valentín .

No se imponen las costas del recurso a ninguna de la partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.