Sentencia Civil Nº 28/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 545/2015 de 29 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 545/2015 - AUTOS Nº 817/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 GRANADA
ASUNTO: Modificación de Medidas
PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 28/2016
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
En la Ciudad de Granada, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 545/2015- los autos de Modificación de Medidas nº 817/2014 del
Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Don Luis Miguel contra
Doña Marcelina , siendo parte igualmente en dichos autos el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha dos de marzo de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando totalmente la demanda promovida por la Procuradora Dª. Eva María Romero Losada, en nombre y representación de D. Luis Miguel , frente a Dª. Marcelina , se deniega la modificación de reducción de pensión alimenticia establecida en sentencia de divorcio de 16 de diciembre de 2009 , manteniendo la misma en los mismos términos establecidos. Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.' .



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opusieron la parte demandada y el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida y se completan con los que siguen.


PRIMERO.- la demanda que da origen a estas actuaciones se promueve por don Luis Miguel contra doña Marcelina , en solicitud de que se modifiquen las medidas acordadas en sentencia de divorcio 16.12.2009 que aprobaba el convenio regular y disponía en lo que ahora importa, el pago de una pensión de alimentos a favor de sus hijos de 300 euros mensuales. Afirma que se encuentra en desempleo en la actualidad. Y añade que ha sido padre en una relación sentimental. La esposa se opuso a la demanda y pone de relieve el constante incumplimiento de la obligación de pago de la pensión que originó una sentencia penal condenatoria por impago ya desde enero de 2010. Con fecha 2.3.2015 se dictó sentencia que desestima la demanda tras el análisis de la prueba practicada.



SEGUNDO.- La Sala comparte la doctrina que se cita en la sentencia, provinente de esta misma sección, tanto en cuanto a la modificación de medidas como en relación a la repercusión del nacimiento de un hijo en orden a su consideración en los pleitos sobre modificación de medidas.

Se trataría entonces de analizar la prueba en orden a la acreditación o no por el obligado demandante de la merma de sus ingresos en la cuantía que afirma. Poca colaboración ha prestado desde luego cuando se contradice en relación a trabajos posteriores y a ingresos por subsidio que en la demanda negaba. Cierto asimismo su mantenido incumplimiento en la obligación libremente asumida en el año 2009, pues datada la sentencia en diciembre de ese año, ya en enero comienzan los impagos. Y la edad y capacidad laboral, permiten presumir el acceso al mundo laboral, como ya ocurrió puntualmente, advirtiéndose al parecer el inicio de una nueva relación sentimental y nacimiento de un nuevo hijo.

el art. 146 del CC se desprende que ha de tenerse en cuenta el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante y la necesidad del alimentista, asegurando la cobertura de necesidades elementales (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. Asimismo, es doctrina jurisprudencial consolidada la que preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (dimanante de los artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ), presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial ( art. 110 del CCv), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º del propio Código Civil , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( SSTS 5 octubre 1993 , 16 julio de 2002 ).

Si los alimentos tienen que estar determinados en atención a cuantía y necesidades, y si el juez tiene la obligación de adoptar las medidas precisas para asegurar su efectividad, no es razonable disponer una cuantía variable en función de unos ingresos que cada mes pueden ser variables, mediante la técnica de un porcentaje de los ingresos del obligado a prestarlos. Se asegura mejor la percepción de los alimentos cuando la cuantía está establecida de modo claro, y se acomoda más a la previsión legal que sea una cantidad fija puesto que los abonos dependen de dos variables, el caudal del obligado, que sin duda puede variar, y las necesidades del menor, que sin embargo pueden determinarse de modo menos volátil.

La doctrina y la Jurisprudencia, viene considerando la aportación de un mínimo vital, en supuestos de alimentos en favor de hijos menores y escasez de recursos en la unidad familiar y del progenitor no custodio, exigible incluso a los progenitores que se encuentran en situación de desempleo, somos conscientes que con estas sumas el progenitor que se encarga de la guarda y custodia no puede atender las necesidades básicas del niño, pero al menos podrá cubrir la alimentación del menor, o al menos parte de ella. Ello bajo la consideración de que como resulta de los arts. 39.3 CE y 110 y 154.1 del Código Civil , las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 16-7-2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Recordemos que nuestro ordenamiento jurídico construye la segunda instancia del modo siguiente: el tribunal de segunda instancia puede revisar el juicio de primera instancia, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, aunque, como regla, sólo a base de los materiales de la primera instancia y sin posibilidad de un planteamiento sustancialmente nuevo del caso; nuestra segunda instancia es una revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), más que un novum iudicium (nuevo juicio). El recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso pero no constituye un nuevo juicio.

Es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el « 'factum' » de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes, constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia.

El concepto de alimentos a los hijos menores, de rango constitucional, ex art. 39 CE , impide que se avale el incumplimiento por meras sospechas o indicios deben quedar claro y plenamente acreditada la incapacidad económica del obligado, que no ocurre.



TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la condena al apelante en las costas de la alzada ( arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de Apelación presentado por la Procuradora Doña Eva María Romero Losada en nombre y representación de Don Luis Miguel contra la sentencia de fecha dos de Marzo del dos mil quince dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Granada en los autos de Modificación de Medidas Nº 817/2014, seguidos a instancia de Don Luis Miguel contra Doña Marcelina , de los que dimana el presente rollo, CONFIRMANDO la misma e imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 054515, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.