Sentencia Civil Nº 28/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 524/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00028/2016

SENTENCIA NÚMERO: 28/2016

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JUAN JACINTO GARCÍA PEREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ

DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA

En la ciudad de Salamanca a tres de febrero de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación elJUICIO DE DIVORCIO Nº 1570/2014del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca,Rollo de Sala Nº 524/2015;han sido partes en este recurso: como demandante-apelanteDON Carlos María representado por la Procuradora Doña ELENA JIMENEZ RIDRUEJO y bajo la dirección del Letrado Don EMILIO PEREZ RODRIGUEZ y como demandada-apeladaDOÑA Sofía representada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Alberto Santos de Paz.

Antecedentes

1º.-El día 14 de Julio de 2015 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por la Procuradora Doña Elena Jiménez Ridruejo Ayuso en nombre y representación de D. Carlos María contra Doña Sofía y estimando la demanda reconvencional presentada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de Doña Sofía contra Don Carlos María y con intervención del Ministerio Fiscal debe decretar y decreto el divorcio de los litigantes con todos los efectos legales acordando como medidas que han de regir las siguiente:

a) Los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y cesa la posibilidad de vincular los viene privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

c) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Constanza con patria potestad compartida; y como régimen de visitas del padre el que acuerden y a falta de acuerdo los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio del viernes a las 20 horas del domingo y los martes y jueves desde la hora de salida del colegio a las 21 horas; así como la mitad de vacaciones escolares de navidad y Semana Santa; y en verano (Julio y Agosto) por quincenas alternativas, eligiendo, en caso de discrepancia, la madre los años impares y el padre los pares.

d) Se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de La Vellés (Salamanca) y el ajuar familiar.

El padre abonará en concepto de alimentos de su hija Constanza la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250) mensuales, que se abonará de forma anticipada en la cuenta que designe la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

e) El padre abonará la cuota del colegio Montessori en que está cursando estudios la hija.

Los gastos extraordinarios que genere la hija se abonarán al 50% por ambos progenitores.

f) Se reconoce a favor de la esposa una pensión compensatoria de pago único de DOS MIL EUROS (2.000).

No ha lugar a imponer costas.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte sentencia por la cual se revoque la de primera instancia en los puntos y por los motivos expuestos en el presente escrito; y con expresa condena en costas a la parte apelada de conformidad con el art. 397 LEC .

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte sentencia por la que se desestime el recurso con la imposición de las costas a la parte apelante.

Dado traslado al Ministerio Fiscal presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso formulado.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para lavotación y fallodel presente recurso de apelación el día de Enero de 2016, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2015 , la cual, estimando en parte la demanda de divorcio promovida por el demandante principal, Carlos María , contra la demandada Sofía , y estimando la demanda reconvencional de ésta última frente a aquél, decretó el divorcio de los litigantes con todos los efectos legales, acordando, entre otras medidas, las siguientes:- atribuir a la demandada Sra. Sofía el uso de la vivienda familiar sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de La La Vellés (Salamanca) y el ajuar familiar;- el demandante Carlos María abonará en concepto de alimentos de su hija Constanza la cantidad de 250 euros mensuales, que abonará de forma anticipada en la cuenta que designe la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. El padre abonará la cuota del Colegio Montessori en que está cursando estudios la hija. Los gastos extraordinarios que genera la hija se abonarán al 50% por ambos progenitores;- se reconoce a favor de la esposa una pensión compensatoria de pago único de 2.000 euros; todo ello sin haber lugar a imponer costas a ninguna de las partes.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del demandante Sr. Carlos María , en el que, con fundamento en las alegaciones contenidas en el escrito de interposición de tal recurso, se solicita su revocación parcial en los puntos y por los motivos expuestos en el mismo, esto es, en el sentido de no atribución a la madre o esposa del uso de la vivienda que fue familiar y su ajuar, y de no reconocimiento a favor de dicha esposa de la pensión compensatoria de pago único de 2000 euros, dejando sin efecto ambas medidas, etc.

SEGUNDO.- Así las cosas, efectivamente, el primer motivo de discordia o queja del apelante Sr. Carlos María respecto de la sentencia de instancia viene referido a la atribución del uso que en la misma se establece en favor de la ex esposa del mismo Sra. Sofía y de la hija común del matrimonio (la menor Constanza ), ex art. 96 del CC , en relación a la vivienda que en su día constituyó el hogar familiar, sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 ' de la localidad de La Vellés (Salamanca), vivienda que ostenta la condición de exclusivamente privativa del recurrente (adquirida por é con anterioridad al matrimonio) y que aparece gravada con un préstamo hipotecario, cuyo pago afronta únicamente éste último.

El juzgador a quo justifica dicha atribución en favor de la progenitora custodio de la menor, escuetamente, haciendo referencia a la archiconocida jurisprudencia que declara que, en estos casos, el interés del menor es el más necesitado de protección y al cual han de quedar subordinados todos los demás en esta materia, con independencia de que madre o hija vengan disfrutando de otra vivienda, cuya nuda propiedad pertenece a la madre, y dicha vivienda sea o no idónea para satisfacer las necesidades de madre e hija, etc.

Pues bien, debe anticipar la Sala que justamente en atención al significado y alcance de la jurisprudencia más común del TS, que ambas partes litigantes se han preocupado de resaltar (expresada en las citadas recientes sentencias de 16 de enero y 18 de mayo de 2015 ) el mencionado motivo de impugnación de la sentencia de instancia ha de venir estimado y acogido.

Y ello porque, en definitiva, ése interés, sin duda, prevalente de la menor Constanza y el derecho de ésta a una vivienda adecuada a sus necesidades en los términos ínsitos del citado precepto del CC, vienen desde hace más de un año (al menos desde julio de 2014 cuando se produjo la separación de hecho de los litigantes) adecuadamente cubiertos de facto sin problema alguno, mediante el uso y disfrute que madre e hija llevan a cabo de la vivienda que pertenece en nuda propiedad a la primera y que viene ubicada en la CALLE000 nº NUM001 de esta ciudad BARRIO000 - POLÍGONO000 ), la que fue su residencia habitual de soltera.

No es óbice definitivo, como lo demuestran los hechos, el que se invoque que los abuelos maternos ostentan sobre el inmueble un derecho de usufructo, no existiendo noticia de su interferencia en el disfrute y posesión en los últimos tiempos por la madre, como nudo propietaria; es decir, lo cierto y evidente es que aun con ese derecho de usufructo por medio, la disponibilidad del uso de la vivienda por la madre y su hija es plena, así como su mantenimiento, sin que ello presuponga una condena indirecta a los abuelos de cesión de uso a su nieta, cuando resulta que éstos, a su vez, disponen de una vivienda propia que satisface sus necesidades.

De otra parte, no puede decirse seriamente que la vivienda de la CALLE000 no cubra correctamente y de modo sobrado las necesidades habitacionales de la menor, y que el interés de la misma a tutelar no quede por ello debidamente protegido en la misma intensidad que mediante la vivienda en la localidad de La Vellés que es objeto de atribución en la sentencia.

A tal efecto, es de tener en cuenta que, por ejemplo, a efectos de transporte y traslado de la niña al colegio Montessori (actividad educativa que consume muchas horas en su vida diaria), de atención sanitaria de dicha menor y de sus actividades extraescolares, etc., es más idónea la ubicación en el barrio transtormesino que desde una localidad como La Vellés que dista del casco urbano de Salamanca unos 16 kms. y que exige, ante evidentes peores condiciones de líneas regulares de transporte público, el uso continuo de vehículo privado, con las consiguientes incomodidades para la menor.

Las condiciones de habitabilidad de la vivienda del barrio transtormesino, como se deduce de la observación de las fotografías aportadas al proceso, son dignas y aunque se diga que la vivienda está situada en un barrio modesto o de trabajadores, en ningún modo puede aceptarse que se trata de un barrio marginal o a modo de poblado de personas de otras etnias, que vaya a incidir negativamente en el desarrollo evolutivo de la menor.

No cabe ignorar que si el recurrente no puede residir en la vivienda de La Vellés de su propiedad, sine die y a lo largo de muchos años durante los cuales viene obligado a satisfacer las cuotas del préstamo hipotecario que la grava, y más pronto o más tarde debería destinar otra parte de sus recursos económicos para el alquiler de otra vivienda en que residir, ello eventualmente puede provocar una incidencia negativa en las posibilidades de pago de la pensión alimenticia fijada para su hija menor en este momento en 250 euros, con posible perjuicio para esta última, al ser lo previsible que con el paso de los años las necesidades educativas, alimenticias, y de otro tipo de la menor aumenten considerablemente.

Y en el escenario de posible impago del préstamo hipotecario por el padre, nos encontraríamos con una atribución como la verificada en la sentencia de instancia con una absoluta falta de garantías de mantenimiento en el disfrute de la menor de la vivienda hipotecada, cuando lo primero a garantizar en estas circunstancias es el cobro de los alimentos, una vez que las necesidades habitacionales las tiene cubiertas de otra manera y por otra vía, igualmente adecuada.

El sacrificio sine die y cuasi definitivo e ilimitado durante décadas de las facultades dominicales y de desposesión del recurrente sobre su vivienda a través de dicha atribución de uso impugnada en la sentencia de instancia, no viene suficientemente justificado, cuando viene probado que el interés de la menor y sus necesidades habitacionales no se ven menoscabados y ningún riesgo para su estabilidad se deduce de unas supuestas peores condiciones de la vivienda que tiene en nuda propiedad su madre, que son relativas. Ningún desdoro ha supuesto hasta ahora el que desde julio de 2014 vivan allí madre e hija y el que, simultáneamente, acuda ésta al colegio Montessori en razón de los deseos del recurrente, cuando aquélla fue la residencia y domicilio habitual de la madre hasta el matrimonio con el recurrente.

TERCERO.- Por contra, el segundo de los motivos de apelación referente a que se deje sin efecto el reconocimiento, ex art. 97 CC , a la ex esposa de la pensión compensatoria de pago único ascendente a 2000 euros, carece de fundamento y ha de venir desestimado.

Es sabido que el concepto y naturaleza de la pensión compensatoria ha sido precisado con mayor rigor por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que finalmente la ha venido a considerar como indemnización por la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, concluyendo que por esta razón la pensión compensatoria, en el supuesto de concederse, deberá fijarse en la cuantía y duración suficiente para restituir a este cónyuge en la situación de potencial igual de oportunidades laborales y económicas que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Y así se afirma, entre otras, en la STS de 19 de febrero de 2014 que 'para el correcto examen del motivo formulado debe recordarse la doctrina jurisprudencial que esta Sala ha establecido al respecto y que puede ser ilustrada conforme a lo declarado en la sentencia de 22 de junio de 2011 (núm. 434/2011 ), en los siguientes términos: 'Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias ( SSTS de 10 de febrero de 2005 [RC n.° 1876/2002 ] y 28 de abril de 2005 [RC n.° 2180/2002 ], citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 [RC n.° 531/2005 y RC n.° 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.° 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC n.° 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC n.° 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC n.° 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ], entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 [RC n.° 1369/2004 ], 19 de enero de 2010 [RC n.° 52/2006 ] y 9 de febrero de 2010 [RC n.° 501/2006 ]) esencialmente, las siguientes:

- El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.° 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfrutaba el otro cónyuge, etc.

En el supuesto ahora sometido a consideración, y en orden a determinar la procedencia o improcedencia de acceder al no establecimiento de la pensión compensatoria solicitada por el recurrente, se ha de hacer referencia, en primer lugar, a que estamos en presencia de una pensión compensatoria prácticamente simbólica y, en segundo lugar, a que los parámetros tenidos en cuenta por el juzgador a quo (duración del matrimonio, edad de la demandada, sus posibilidades laborales, dedicación a la menor y a la familia y, en especial, su colaboración en el negocio del esposo) para decretar ese existente, aunque se convenga que pequeño desequilibrio económico, son razonables; siendo de acoger, totalmente, en este punto las alegaciones de la esposa en el escrito de oposición al recurso.

CUARTO.- En consecuencia, ha de ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandante Carlos María y revocada parcialmente la sentencia impugnada en el sentido expuesto, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con devolución del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandante principal, Carlos María , representado por la Procuradora Doña Elena Jiménez Ridruejo Ayuso, y con revocación parcial de la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad, con fecha 14 de julio de 2015 en el procedimiento de Divorcio nº 1570/2014, del que dimana el presente rollo, se deja sin efecto la atribución de uso de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de La Vellés (Salamanca) a la demandada Sofía y su hija Constanza , y se atribuye dicho uso al citado Sr. Carlos María , manteniéndose los restantes pronunciamientos de la indicada sentencia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia y con devolución al expresado recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-