Sentencia Civil Nº 28/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 326/2013 de 12 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº

En Murcia, a 12 de febrero de 2016.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 326/2013, promovidos por la administración concursal de PROMOCIONES LA HITA SA defendida por el administrador concursal Letrado DE LA PEÑA CLAVEL, y por el Ministerio Fiscal, contra PROMOCIONES LA HITA SA, representada por el Procurador HERNANDEZ FOULQUIE y defendida por el Letrado MARTINEZ ESCRIBANO, y contra Inocencio , representada por el Procurador HERNANDEZ FOULQUIE y defendida por el Letrado MARTINEZ ESCRIBANO, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Por este Juzgado se dictó auto en fecha 7 de abril de 2014 por el que se acuerda la formación de la sección sexta de calificación en relación al concurso de PROMOCIONES LA HITA SA.

SEGUNDO: Que en fecha 4 de junio de 2014 por la administración concursal de PROMOCIONES LA HITA SA presentó informe de calificación del concurso en el que se solicita la calificación del concurso como culpable, quedando afectada por la calificación Inocencio con inhabilitación para administrar bienes ajenos por un periodo de dos años y pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

Que en fecha 23 de junio de 2014 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal solicitando la inhabilitación por el plazo de cuatro años y la indemnización a los acreedores concursales por la totalidad de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

TERCERO: Que por la representación de PROMOCIONES LA HITA SA se presentaron escritos de oposición a la calificación del concurso como culpable.

CUARTO: Solicitada por las partes personadas la celebración de vista, se citó a las partes para que comparecieran a la celebración del juicio verbal, que se llevó a efecto en el día y hora señalados, compareciendo todas las partes. En el acto del juicio, desestimada la suspensión por prejudicialidad civil, la parte actora se ratificó en su escrito de demanda y los demandados se opusieron a la misma, llevándose a cabo la práctica la prueba propuesta declarada pertinente, salvo la aportación de informe pericial por la concursada frente a lo cual se formuló protesta, con el resultado que obra en autos y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.

QUINTO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal , que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de como persona afectada por la calificación de Inocencio , con las consecuencias que se reclaman al amparo de lo dispuesto en el artículo 172 LC , por considerar que concurre un supuesto encuadrable en el artículo 165.1º LC . Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.

La concursada se opone a la demanda por las concretas razones que manifiestan en sus escritos de contestación y que se analizarán en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO: La presunción iuris tantum del artículo 165.1 LC

Entrando en el fondo de las cuestiones planteadas, se considera por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 165.1 LC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.

Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 LC establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'

La administración concursal considera que desde enero de 2011 concurrían indicios suficientes que evidenciaban la insolvencia inminente de la empresa, siendo que el concurso no se presenta hasta el 3 de junio de 2013. Los indicios manifestados son los siguientes;

1. En fecha 18 de marzo de 2010, el administrador de la sociedad, ante la imposibilidad de atender el pago del impuesto sobre el valor añadido devengado en febrero de 2010, solicitó a la Agencia Estatal de Administración Tributaria un aplazamiento en el pago del referido impuesto, por importe de 360.947,65 euros, aportando como garantía una hipoteca inmobiliaria, manifestando que el motivo de la solicitud se debe a ' falta tesorería'. Se solicita aplazamiento de pago en 48 plazos mensuales, comenzando en septiembre de 2010.

2. En fecha 20 de julio de 2010, el administrador de la sociedad, ante la imposibilidad de atender el pago del impuesto sobre el valor añadido devengado en junio de 2010, solicitó a la Agencia Estatal de Administración Tributaria un aplazamiento en el pago del referido impuesto, por importe de 897.585,50 euros, aportando como garantía una hipoteca inmobiliaria, manifestando que el motivo de la solicitud se debe a ' falta de liquidez'. Se solicita aplazamiento de pago en 48 plazos anuales, comenzando en febrero de 2011.

3. En fecha 20 de septiembre de 2010, el administrador de la sociedad, ante la imposibilidad de atender el pago del impuesto sobre el valor añadido devengado en julio de 2010, solicitó a la Agencia Estatal de Administración Tributaria un aplazamiento en el pago del referido impuesto, por importe de 2.210.119,67 euros, aportando como garantía una hipoteca inmobiliaria, manifestando que el motivo de la solicitud se debe a ' falta de liquidez'. Se solicita aplazamiento de pago en 60 plazos bimestrales, comenzando en febrero de 2011.

4. En fecha 31 de enero de 2011, el administrador de la sociedad, ante la imposibilidad de atender el pago del impuesto sobre el valor añadido devengado en diciembre de 2010, solicitó a la Agencia Estatal de Administración Tributaria un aplazamiento en el pago del referido impuesto, por importe de 31.364,03 euros, aportando como garantía una hipoteca inmobiliaria, manifestando que el motivo de la solicitud se debe a ' falta liquidez'. Se solicita aplazamiento de pago en 50 plazos mensuales, comenzando en septiembre de 2011.

5. En fecha 20 de enero de 2011, el administrador de la sociedad, ante la imposibilidad de atender el pago del impuesto sobre retenciones y pagos a cuenta devengado en el cuarto trimestre de 2010, solicitó a la Agencia Estatal de Administración Tributaria un aplazamiento en el pago del referido impuesto, por importe de 12.719,06 euros, manifestando que el motivo de la solicitud se debe a ' falta de liquidez'. Se solicita aplazamiento de pago en 60 plazos mensuales, comenzando en noviembre de 2011.

6. Del análisis económico financiero de las cuentas anuales de Promociones La Hita, SA de los ejercicios 2010, 2011 y 2012 realizado en el informe provisional se desprenden las siguientes consideraciones que afectan al análisis de la liquidez de la empresa, y que no fueron motivo de incidente alguno ni impugnación por parte de ningún acreedor personado, ni de la concursada:

7. Si analizamos los saldos medios mensuales de la tesorería de la concursada durante 2011, se observa lo siguiente:

8. Durante el ejercicio 2011 se realizan operaciones que denotan los graves problemas de liquidez de la concursada en la fecha de su realización. Se cierra el ejercicio 2011 con una deuda de 610.128,98 euros con Hacienda por impuesto sobre el valor añadido cobrado como consecuencia de diversas ventas realizadas en 2011, que no se puede pagar (la deuda se mantiene hasta la actualidad). Además, en 2012 en la contabilidad de la concursada figura una cuenta denominada 'Hacienda Pública, acreedora por apremios', con un saldo de 603.393,52 euros, que lejos de disminuir, aumenta en 2013 hasta llegar a 1.764.879,35 euros. En 2012 se devenga impuesto sobre el valor añadido por importe de 4.368.143,63 euros que no se puede pagar y cuya deuda se mantiene hasta la actualidad.

9. Durante 2011, 2012 y 213 la posición de liquidez de la empresa tampoco permitía el pago de intereses correspondientes a los préstamos de las entidades de crédito, y únicamente se pagaban principales de los préstamos cuando se vendían inmuebles hipotecados por esas deudas.

La concursada no niega la concurrencia de los citados hechos, si bien considera que no son indicativos de insolvencia, siendo que los aplazamientos impiden tener las deudas como vencidas líquidas y exigibles, y siendo que de lo afirmado por los peritos presentados en el acto de la vista se desprende que la situación patrimonial de la empresa mejoró sensiblemente con posterioridad a 2011 y que se llegó al concurso en una situación más favorable a la que existía en 2011, por lo que en cualquier caso no hay agravación de la insolvencia.

Visto los datos aportados por la administración concursal, sí que considera este juzgador que pudiera concurrir una situación de insolvencia desde 2011. Las deudas, aun aplazadas algunas, los ratios financieros y la liquidez bancaria, son indicios evidentes de una situación de incumplimiento regular de las obligaciones exigibles. Los peritos que deponen en el acto de la vista, al margen de no haberse admitido el documento del informe, tratan de la situación patrimonial derivada de los fondos propios, pero no desvirtúan la existencia de un incumplimiento regular de las obligaciones exigibles.

No obstante lo anterior, aun teniendo por acreditada la insolvencia desde 2011, el concurso no puede considerarse como culpable, pues conforme a la redacción aplicable al tiempo de los hechos del artículo 165 LC , conforme se analiza en el fundamento anterior, no basta con que el administrador concursal acredite el retraso, sino que debe acreditar que dicho retraso ha agravado la insolvencia. Y en el presente caso nada se dice sobre este hecho. No se aportan datos económicos objetivos que denoten que el déficit patrimonial de la concursada fuera mayor en 2013 que en 2011, y este juzgador no aprecia de la prueba practicada dicha agravación.

En base a todo lo anterior, no resultando acreditado que la presentación tardía haya agravado la insolvencia de la entidad, el concurso no puede ser calificado como culpable por esta causa, y, no existiendo otros motivos de culpabilidad esgrimidos por los demandantes, el concurso debe calificarse como fortuito.

CUARTO: Costas

En cuanto a las costas, deben imponerse a la parte actora, y en consecuencia, a la concursada por cuenta de la que la administración concursal actúa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que la demanda se desestima íntegramente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que debo declarar y declaro como fortuito el concurso de PROMOCIONES LA HITA SA, absolviendo a esta entidad y a su administrador Inocencio de las peticiones formuladas en el informe de calificación de la administración concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal.

Todo ello con imposición de costas a la concursada por cuenta de la que la administración concursal actúa.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.