Sentencia CIVIL Nº 28/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 333/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00028/2017

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

FGL

N.I.G.33044 42 1 2015 0007543

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000686 /2015

Recurrente: CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador: MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO

Abogado: IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ

Recurrido: Fausto , Daniela

Procurador: CRISTINA FERNANDEZ-SANZ ALVAREZ, CRISTINA FERNANDEZ-SANZ ALVAREZ

Abogado: LUIS FERNANDEZ DEL VISO ARIAS, LUIS FERNANDEZ DEL VISO ARIAS

RECURSO DE APELACION (LECN) 333/16

En OVIEDO, a dieciocho de Enero de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº28/17

En el Rollo de apelación núm.333/16, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 686/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Oviedo, siendo apelanteCAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO,demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Pérez-Peña del Llano y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Martínez González; y como partes apeladas DON Fausto y DOÑA Daniela , demandantes en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a Fernández-Sanz Álvarez y asistidos por el/la Letrado Sr./a del Viso Arias;ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 27-04-16 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda interpuesta por DON Fausto y DOÑA Daniela contra'CAJA RURAL DE ASTURIAS', y, en su virtud,

1). Declaro la nulidad de pleno derecho de la cláusula financiera IV (sobre 'intereses ordinarios'), en su último párrafo ('se establecen unos límites de variación del tipo de interés entre un máximo del 15 % y un mínimo del 3 %'), el tipo de interés moratorio y la comisión de reclamación de posiciones deudoras contenidas en el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca de 23 de Marzo de 2005, que vincula a ambas partes, y condeno a la Caja a su eliminación.

2). Condeno a la entidad demandada a devolver a los actores todas las cantidades cobradas en exceso por el 'suelo', por interés moratorio y por las citadas comisiones, desde el inicio del contrato y hasta que cese la aplicación de la estipulaciones anuladas, sumas calculadas, para el limite mínimo, por la diferencia entre lo cobrado y lo debido cobrar sin el 'suelo'.

3). Las cantidades pagadas en exceso por efecto de la 'clausula suelo', por mora o por comisiones, a que se refiere el apartado precedente, devengarán, desde cada pago periódico y hasta hoy, el interés legal del dinero; y desde hoy y hasta el completo reintegro, ese mismo interés incrementado en dos puntos. Las cantidades que se abonen tras esta sentencia devengarán desde cada pago periódico y hasta el efectivo reembolso, el interés legal del dinero.

4). Impongo al Banco todas las costas de este juicio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo.

TERCERO.-Por Auto de fecha 30-09-16, se acordó suspender el plazo para dictar resolución en el presente recurso de apelación, en tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la cuestión prejudicial planteada, alzándose la misma por providencia de fecha 10-01-17 una vez dictada la resolución, continuando la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta al amparo del artículo 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias declarando la nulidad de las cláusulas de limitación a la variación del interés, intereses moratorios y comisiones por descubierto; por ello condenó a la entidad financiera a la devolución de cuanto hubiera percibido por tales causas desde el inicio del contrato; interpone recurso esta última invocando que la sentencia infringía la doctrina legal sobre la retroactividad limitada del primero de dichos pronunciamientos; en segundo lugar argumentó que la cláusula de intereses moratorios respetaba los parámetros legales al tiempo de su inclusión en el contrato, sin perjuicio de que, con arreglo a la disposición transitoria de la Ley 1/2013 hubiera de moderarse en lo sucesivo par ano superar el triplo del interés legal del dinero; y por último impugnó la condena en costas en base a las dudas que de derecho debería haber apreciado el juzgador de instancia a la vista de las numerosas resoluciones que sostenían una posición contraria a la suya.

SEGUNDO.-La primera cuestión planteada en este recurso había sido objeto de estudio en las sentencias del TS de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 2015 en la que se dijo que 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Ello no obstante dicha doctrina ha sido refutada por el TJUE que en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 ha declarado expresamente que'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. '

Es así que el Derecho de la Unión Europea se dota a sí mismo de un mecanismo de integración a los efectos de conseguir una aplicación uniforme en los Estados Miembros, a través del monopolio en la interpretación del Derecho de la Unión Europea por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto por la vía de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , (antiguo art. 234 TCE ), cuyas sentencias tienen valor erga omnes, y por tanto, son vinculante para los jueces españoles en su faceta de jueces comunitarios, de manera que este Tribunal viene obligado a resolver el presente recurso en el sentido indicado por la sentencia que acabamos de transcribir.

TERCERO.-El siguiente motivo concierne a cuestión sobre la que también se ha pronunciado el TJUE en su sentencia de 21 de enero de 2015 en la que significó que'en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula.

Por consiguiente, del conjunto de las anteriores consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional:

- no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y

- no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.'

Sentado por tanto que la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 no puede restringir la apreciación del carácter abusivo de la cláusula sobre intereses moratorios, ni menos aún las consecuencias de la declaración de abusividad, procede examinar la inserta en la escritura de préstamo otorgada por los litigantes recordando anteriores resoluciones de este Tribunal en las que dijimos que 'con arreglo a la legislación de consumo vigente en la fecha de formalización del contrato, la Disposición Adicional Primera I.3ª 'en fine' de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios a que se remite el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , ya reputaba cláusula abusiva a los efectos previstos en el artículo 10 bis de la LGCU 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones', previsión que se mantiene en el artículo 85-6 del actual texto refundido, y de las que resulta la autorización a los tribunales para valorar en cada caso si los pactados pueden o no ser tachados de desproporcionados.

Hasta la reforma del artículo 114 de la L.H . operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo en aquellos supuestos en que el bien hipotecado sea la vivienda habitual del deudor no existía en nuestro derecho un criterio normativo directo que estableciera cual era el criterio de referencia al que ha de ajustarse la valoración de si existe o no proporcionalidad, lo que ha obligado a los tribunales a acudir a normas indirectas, para establecer la medida de lo que debe considerarse una proporción admisible, o inadmisible, por excesivo o abusivo en esta sede de los interés de demora.

En este sentido varios eran los parámetros de comparación utilizados por los Tribunales para situar el umbral de la desproporción, a efectos de reputar abusivo o no los intereses pactados, entre los que destacábamos en aquel entonces el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo para los descubiertos en cuenta corriente, que reproduce el apartado 7 del art. 89 del actual texto refundido de la LGDCU , que es el que había venido siendo aplicado mayoritariamente por esta Audiencia y en concreto por esta Sala en resoluciones precedentes, por reputar que es el que mas se ajustaba a la naturaleza y finalidad de estos interés de demora de añadir un plus de onerosidad para la parte que no cumple las obligaciones contractuales asumidas, actuando así como cláusula penal, cuya procedencia solo surge tras el incumplimiento del consumidor en la parte patológica del contrato, y que por ello son establecidos con la finalidad de estimular su puntual cumplimiento, criterio de referencia que ya fue aplicado con esta finalidad por el propio TS en su sentencia de 23 de septiembre de 2010 ; en segundo término hemos utilizado también el interés de demora publicado por el Ministerio de Hacienda de conformidad con el art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, ya el propio interés remuneratorio pactado aplicándole un índice multiplicador, o incluso en tiempos más recientes el que figura la ya citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, que en supuesto como el de autos de prestamos garantizados con hipotecas sobre la vivienda habitual solicitados para su adquisición, lo fija en un máximo de tres veces el legal del dinero.

Pues bien, para enjuiciar la abusividad del pacto aquí controvertido debe tomarse en consideración que la Disposición Adicional 5ª de la Ley 2/2004 fijó el interés legal del dinero para el año 2005 en el 4% anual; es así que el pactado multiplicaba por cuatro ese mismo parámetro rebasando con creces el margen de tolerancia resultante de cualquiera de los criterios con que veníamos abordando esta cuestión, de manera que en este punto se confirma la resolución impugnada.

CUARTO.-El último motivo del recurso se refiere a la condena en costas, extremo sobre el que empezaremos destacando que el artículo 394 de la LEC se funda en el principio del vencimiento objetivo, que encuentra justificación en que el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho, cual sucedería si, pese a ello, tuviera que pagar los gastos de los profesionales que le han asistido en el mismo; ello no obstante es verdad que la Ley también admite la posibilidad de excluir la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, de modo que transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado.

El precepto añade que para que se aprecie que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En este orden de cosas cabe destacar que la contestación a la demanda no se ciñó a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo y sus efectos, antes bien la demandada defendió la validez y eficacia de dicha cláusula y también de las que regulaban los intereses por mora y las comisiones y gastos a repercutir en el consumidor para el caso de descubierto.

Dicho esto, añadiremos que, si bien la demandada no había sido parte en el asunto resuelto en la sentencia del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 , es igualmente irrefutable que esta última resolución abordó también el tema de la extensión de los efectos de la sentencia a terceros no litigantes.

En ella, citando la Exposición de Motivos, el artículo 222.3 LEC y la regla 2ª del artículo 221.1 afirmó que '(e)n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora'; por ello, una vez advertido que la demandante no había interesado expresamente su eficacia ultra partes y el casuismo que impregnaba el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, estimó oportuno ceñir la eficacia de su pronunciamiento 'a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.'

Como quiera que esa posibilidad de extender a terceros los pronunciamientos contenidos en una sentencia dictada en un proceso en que se sustancia una acción colectiva de cesación en defensa de los consumidores, ha sido igualmente admitida por el TJUE en la doctrina establecida en su sentencia de 26 de abril de 2013 ( C-472/2010 ), la vinculación en este caso a lo razonado por el TS en su sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 25 de marzo de 2015 , parecía inevitable.

En función de cuanto se lleva razonado se concluye que, incluso en el supuesto de que el Juez de instancia hubiera seguido la doctrina legal impartida por el T.S. sobre la retroactividad limitada de la nulidad de la cláusula suelo, habría estimado sustancialmente la demanda por haber declarado igualmente la abusividad de las otras dos cláusulas litigiosas; a mayor abundamiento la parte demandada tampoco aceptó la nulidad de la cláusula suelo, antes bien defendió en todo momento su validez y por todo ello se hace merecedora de las costas devengadas en la instancia, lo que a su vez comportará que, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., se le impongan también las causadas en la apelación.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto porCAJA RURAL DE ASTURIAScontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana se confirma dicha resolución en sus mismos términos imponiendo a la apelante las costas devengadas con este recurso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/