Sentencia CIVIL Nº 28/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 220/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Cuestiones: Concursal. Calificación. Irregularidades contables. Salida fraudulenta de bienes. Retraso en la solicitud de concurso.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 220/2016-1ª

Juicio incidental núm. 145/2015A (Vinculado al concurso 901/2012-A. Gráficas Barberá). Incidente de oposición a la calificación del concurso.

Juzgado Mercantil núm. 2 Barcelona

SENTENCIA núm. 28/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

MANUEL DÍAZ MUYOR

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

Parte apelante:Gráficas Barberá, S.A. y Victorino .

Letrada: María Gibert Forcén.

Procurador: Josep María Verneda Casasayas.

Parte apelada:Administración concursal de la mercantil Gráficas Barberá, S.A.

Compareció en la sección de calificación y se ha opuesto al recurso de apelación Burgo Ibérica Papel, S.A.

Letrado: Isaac Trapote Fernández.

Procuradora: Beatriz Aizpún Sardá.

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 14 de diciembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: «ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por parte de la AC y del Ministerio Fiscal contra la entidad GRÁFICAS BARBERÁ, S.L. por la que:

a) Se declara el concurso de la entidad como concurso culpable, por mediar dolo o culpa grave de quienes han sido sus administradores sociales en la generación y agravación de la insolvencia de la concursada, al concurrir la causa prevista en el artículo 164.1º de la LC , y en los artículos 164.2.1º (irregularidades contables relevantes para comprender la situación patrimonial de la entidad; en el artículo 164.2.5º (salida fraudulenta de bienes y derechos); y en el art. 164.2.6º (simulación de la situación patrimonial ficticia), así como la prevista en el artículo 165.1ª (deber de solicitar el concurso).

b) Se declaran como personas afectadas por la calificación a D. Victorino como culpable, en su condición de administrador social.

c) se condena a D. Victorino , a 5 años de inhabilitación para representar o administrar bienes ajenos.

d) se condena al citado Sr. Victorino a cualquier derecho presente o futuro que tengan las personas afectadas o cómplices en el concurso.

e) Se condena al Sr. Victorino , a abonar la cifra de 894.131,60 euros, en virtud del artículo 172 bis de la LC , que es déficit concursal generado después de la fecha en el que existió la situación de insolvencia.

Se desestima la demanda en cuanto a D. Erasmo

No se imponen las costas procesales.».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación el 26 de enero de 2016 conjuntamente Gráficas Barberá, S.A. y Victorino . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, la administración concursal presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida el 22 de marzo de 2016; Burgo Ibérica Papel, S.A. también se opuso al recurso de apelación por escrito de 11 de abril de 2016, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 29 de septiembre.

Ponente: magistrado JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.-En la sentencia de 14 de diciembre de 2015 se califica como culpable el concurso de Gráficas Barberá, S.A. (Gráficas Barberá), declarada en concurso necesario por auto de 28 de noviembre de 2012.

En la fundamentación jurídica de la sentencia, tras resumir las propuestas de calificación realizadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, se acude a las presunciones de culpabilidad del artículo 164.2 de la Ley Concursal (LC ) y a las de dolo o culpa grave del artículo 165 LC (en la redacción vigente a la fecha de apertura de la sección de calificación).

2.-En el fundamento jurídico tercero se hace una referencia genérica al alcance y significado de la sección de calificación, así como a la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida al alcance del artículo 164.1 LC . Tras esta exposición general lo cierto es que no se establecen hechos concretos referidos a la mercantil concursada que conduzcan a calificar el concurso como culpable al amparo del artículo 164.1 LC . Tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal acuden a las presunciones legales para proponer que el concurso sea declarado culpable.

3.-Respecto de las presunciones a las que acude la sentencia recurrida, la primera de ellas es la apreciación de irregularidades contables que suponen la simulación de la situación de la compañía. Estas irregularidades se concretan en la sentencia del modo siguiente:

1) Las últimas cuentas anuales depositadas antes de la declaración de concurso fueron las del ejercicio 2008. Las cuentas de los ejercicios 2009 y 2010 se facilitaron a la administración concursal tras haber sido la concursada requerida a través del juzgado.

2) No consta facturación alguna en el ejercicio 2010, en el ejercicio 2009 la facturación era inferior a los 5 millones de euros.

3) La partida de existencias en el ejercicio 2010 se valoraba en cero euros, en el ejercicio 2009 era superior a los 300.000 euros.

4) La partida de deudores pendientes de cobro en el ejercicio 2009 era de 665.250'82 euros, en el ejercicio 2010 1.554.838'80 euros.

5) La partida de acreedores en el ejercicio 2009 era de 1.117.215'53 euros y en el ejercicio 2010 pasa a 1.904.157'48 euros.

6) En este mismo apartado se hace referencia en la sentencia a que en el local donde la concursada desarrollaba su actividad empezó también a desarrollar una actividad concurrente la sociedad mercantil Llob 3, sociedad que compartía no sólo la nave sino también los números de fax y teléfono. Esta nueva sociedad facturó en el ejercicio 2010 más de 3 millones y medio de euros.

4.-La segunda de las presunciones de referencia es la de inexactitud grave en la documentación presentada al concurso, inexactitudes que finalmente no son determinantes para calificar el concurso como culpable.

5.-El tercero de los motivos para calificar el concurso como culpable es la salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio de la concursada.

En la sentencia se hace referencia al desvío de pedidos hacia terceras sociedades vinculadas, concretamente la mercantil Llob 3, S.L. y Vantamir, S.L. Estas sociedades fueron constituidas en los años 2009 y 2010 por personas cercanas a la concursada. Las sociedades desarrollan su actividad en la misma nave de la concursada, valiéndose de sus medios y del buen nombre de la concursada. Como hemos indicado, la primera sociedad facturó más de 3 millones y medio de euros en el ejercicio 2010, la segunda facturó 1.236.000 euros en el año 2011.

6.-El concurso también se declara culpable por quedar acreditado el incumplimiento por el deudor de la obligación de solicitar el concurso (presunción de dolo o culpa grave del artículo 165.1ª LC ). En la sentencia se considera acreditado que desde finales del ejercicio 2009 la concursada estaba en situación de insolvencia (despidió a 8 trabajadores, negoció una rebaja del alquiler de la nave, sus ventas descendieron en más de un 22% y se acumuló un pasivo de 819.562 euros).

7.-Finalmente se declaró el concurso como culpable por no haberse formulado las cuentas anuales desde 2008, último año en el que se depositaron las cuentas.

8.-En el fundamento jurídico quinto se detallan los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable analizando la incidencia que tuvo el despido en 2009 de 8 trabajadores, del incremento de pasivo en ese ejercicio y del inicio de actividades en la misma nave de empresas vinculadas, estas empresas asumieron la plantilla de trabajadores despedida de la concursada.

9.-Se declara persona responsable de la calificación al último de los administradores sociales de la compañía, el Sr. Victorino , absolviendo, sin embargo, al apoderado general de la compañía.

10.-Se condena al sr. Victorino al pago de 894.131'60 euros al amparo del artículo 172 bis LC , cantidad establecida a partir del incremento del pasivo de la concursada desde que conoció la situación de insolvencia a finales de 2009 hasta que se declara el concurso.

SEGUNDO. - Motivos de apelación.

11.-La sociedad concursada y Victorino recurren en apelación la sentencia dictada en primera instancia, solicitan que el concurso se califique como fortuito y, subsidiariamente, que no se afecte al Sr. Victorino por la calificación de culpabilidad del concurso.

Los motivos de apelación son los de error en la valoración de las pruebas practicadas y no concurrencia de los supuestos de culpabilidad referidos en la sentencia. Reproduce los hechos y argumentos que ya refirieron en su escrito de oposición a la calificación. Concretamente centra la apelación en los siguientes motivos:

1) Se hace referencia a la incorrecta valoración de los medios de prueba que llevan al juez a considerar culpable el concurso. Defienden que el concurso debió calificarse como fortuito, que no concurría ninguno de los supuestos que determinan la calificación culpable del concurso.

2) Se denuncia la falta de motivación del juzgado para calificar el concurso como culpable al amparo del artículo 164.1 LC , cuando ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal ampararon su propuesta de calificación en este precepto.

3) Los recurrentes consideran que han existido errores en la calificación jurídica de algunos hechos y que la sentencia recoge datos que no son precisos y que han sido determinantes para esa declaración de culpabilidad. Concretamente, consideran los recurrentes que no pueden reputarse irregularidades contables las diferencias contables observadas entre los ejercicios 2009 y 2010 en materia de facturación, existencias, deudores o acreedores.

4) En el recurso se advierte que en la sentencia no se identifican, a los efectos del artículo 164.2.5º LC , los bienes o derechos que salen fraudulentamente del patrimonio de la concursada y pasan al patrimonio de terceras sociedades vinculadas.

5) No hay prueba alguna de los actos o negocios jurídicos simulados en base a los cuales se realiza el pronunciamiento de la sentencia.

6) En cuanto a la demora en la solicitud de concurso, considera la parte recurrente que la insolvencia es irreversible a finales del ejercicio 2010, cuando se despide a la plantilla y cesa la actividad en enero de 2011. No hay prueba de incumplimiento anterior de las obligaciones. Cierto que no se depositan cuentas, pero el pasivo de la compañía entre 2009 y 2010 no se incrementa, se reduce en más de 400.000 euros.

TERCERO.- Sobre el alcance del artículo 164.1 de la Ley Concursal .

12.-Considera la parte recurrente que en la sentencia se observa un problema de congruencia ya que ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal fundan su propuesta en el artículo 164.1 LC , sino que acuden a las presunciones de los artículos 164 y 165 para realizar su propuesta. Sin embargo, en el fallo de la sentencia se hace mención expresa a que el concurso se declara culpable por concurrir la causa prevista en el artículo 164.1 LC .

Ciertamente en la propuesta de calificación la administración concursal hace una referencia general al artículo 164.1 LC , pero articula su petición a partir de las presunciones del artículo 164.2 y el artículo 165. El Ministerio Fiscal no hace mención alguna al artículo 164.1 LC .

En el fundamento tercero de la sentencia se recogen algunas consideraciones generales sobre el artículo 164.1 LC y la jurisprudencia que lo ha desarrollado, en ese fundamento no se establece ningún hecho que determine, por sí solo la aplicación de este primer párrafo del artículo 164. La condena se basa exclusivamente en la concurrencia de los supuestos de hecho que permiten activar las presunciones correspondientes.

13.-Partiendo de lo anterior, puede afirmarse que la mención al artículo 164.1 LC hecha en el fallo de la sentencia se debe a un mero error material.

En todo caso debe tenerse en cuenta que el artículo 164.1 LC tiene su sentido como marco para determinar cuándo un concurso puede declararse culpable en función de la apreciación de dolo o culpa grave bien en la generación de la insolvencia, bien en el agravamiento de la misma.

Desde esta perspectiva la referencia al artículo 164.1 LC debe entenderse correcta en la medida en la que las presunciones lo son bien de culpabilidad, bien de dolo o culpa grave (en la redacción vigente de la LC en el momento de abrirse la pieza de calificación), por lo que los artículos 164.2 y 165 LC no harían sino facilitar, en algunos supuestos, la identificación de acciones u omisiones que generan o agravan la insolvencia, o evidencian el dolo o culpa grave de la concursada.

Este sería, por lo tanto, el sentido del marco legal descrito en la sentencia, marco que no resulta incongruente con lo relatado por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus informes.

CUARTO.- Sobre las irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

14.Respecto de la presunción de culpabilidad del artículo 164.2 LC , ya indicábamos en la sentencia de 26 de noviembre de 2014 (R. 341/2014 ) y hemos reiterado en otras muchas, que no todo incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC , sino tan solo aquellos supuestos en los se impida que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, esto es, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales. Así lo decíamos también en nuestra Sentencia de 8 de mayo de 2014 (ECLI:ES:SAP B: 2014: 5128).

El problema está en determinar cuándo el incumplimiento es sustancial y cuándo carece de tal carácter. La doctrina propone que para ello es preciso llevar a cabo una interpretación sistemática y finalista de la norma que permita dotarla del contenido correcto.

Haciendo una interpretación teleológica, creemos que el artículo 164.2.1.º LC obedece a la idea de sancionar la conducta consistente en el resultado de privar a los órganos del concurso de la información precisa para poder conocer y valorar la conducta del deudor y las razones que han determinado la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por ello parece razonable aplicar la norma siempre que el incumplimiento imputado haya sido objetivamente apto para producir ese resultado de impedir que el AC haya podido analizar a partir de las cuentas cuál es la verdadera situación patrimonial de la sociedad y cuáles son las causas determinantes de su insolvencia.

En ocasiones, los cambios injustificados en la comparativa de la contabilidad en diversos ejercicios puede determinar la apreciación de irregularidades si hay ausencia de documentos contables, sin embargo, en el supuesto de autos no apreciamos irregularidad por cuanto, en fundamentos posteriores, concluimos que esas existencias se trasfieren a otras sociedades, lo que determina la apreciación de otra causa de culpabilidad distinta.

En el supuesto que enjuiciamos, no se trata de verdaderas irregularidades contables, sino de la falta de justificación suficiente de los cambios en la facturación, existencias y saldos de la compañía en los ejercicios 2009 y 2010. Esa falta de justificación no puede asimilarse a una irregularidad contable, es decir, no se ha constatado que la concursada haya quebrantado ninguna norma de las que rigen la elaboración de la contabilidad y los criterios que configuran las diversas partidas del activo y el pasivo.

Es cierto que hay cambios sustanciales entre las partidas de un ejercicio y otro, cambios constatados en la sentencia, pero esos cambios no siembre se deben a irregularidades contables. La concursada hace referencia a las razones de esos cambios sustanciales en las partidas, considera que esos cambios son consecuencia de la situación de crisis y la insolvencia de la compañía, pero no da detalles sobre aspectos sustanciales de esos cambios.

En definitiva, no puede calificarse el concurso como culpable por no concurrir esta presunción, sin perjuicio de que pudiera ser calificado culpable, como veremos, por otros motivos.

QUINTO.- Sobre la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada.

15.-El artículo 164.2.5º LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente el patrimonio del deudor bienes o derechos.

El Tribunal Supremo ha interpretado el alcance de este precepto y ha considerado que:

«El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan»( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2014 - ECLI:ES:TS:2014:1228).

Conforme a esta jurisprudencia puede afirmarse que la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores.

16.-En la sentencia recurrida se hace mención a una serie de elementos del activo de la compañía que aparecen reflejados en la compañía en el ejercicio 2009 y desaparecen de la contabilidad del ejercicio 2010. Esta apreciación se constata en la partida de existencias que pasa de más de 300.000 euros en el 2009 a 0 euros en el 2010, la partida de deudores que se incrementa en 900.000 euros, los acreedores también se incrementan en casi 900.000 euros. Además se constata una variación en la facturación de casi 5.000.000 euros.

Estos datos permiten considerar que una parte del activo y actividad de la compañía desaparece de un ejercicio a otro sin que exista causa justificada, más allá de las menciones a la situación de crisis de la compañía.

En paralelo en el mismo establecimiento de la concursada empiezan a operar dos compañías mercantiles con el mismo objeto social y una estructura accionarial parecida.

A falta de una explicación razonable sobre las circunstancias aludidas debe entenderse acreditado que ese desfase o descuadre en las contabilidades de los dos últimos ejercicios debe atribuirse a la creación de estas dos sociedadesgemelas(Vantamir, S.L. y Llob 3, S.L.).

Se ha constatado la salida de elementos del activo (existencias y clientes), que han sido asumidos por esas nuevas sociedades. La coincidencia en la sede y la coincidencia en el accionariado, pone de manifiesto que la concursada y sus órganos eran conscientes de la incidencia que la actividad de las nuevas sociedades tenía en la situación patrimonial de la deudora.

17.-En el recurso se afirma que no se identifican los bienes que salen fraudulentamente, esta alegación no es correcta ya que la sentencia implícitamente se refiere a los bienes cuando analiza las discrepancias contables centradas en clientela y existencias. También se afirma que no se identifica el momento, tampoco es correcta la alegación ya que la propia contabilidad evidencia que esa salida se produce con la constitución y puesta en funcionamiento de las nuevas sociedades. La contabilidad de la compañía pone de manifiesto el momento en el que se produce la transferencia de clientes, en el tránsito entre el ejercicio 2009 y 2010.

Cierto es que el análisis de estas circunstancias no aparece explicitado al abordar la causa de culpabilidad presumida en el artículo 164.2.5º LC , pero se realiza al analizar la contabilidad de la compañía en el fundamento anterior.

Por lo tanto, el recurso debe rechazarse en este punto.

SEXTO.- Sobre el retraso en la solicitud de concurso.

18.-En la sentencia se considera probado que hubo demora en la solicitud de concurso - presunción de dolo o culpa grave en la redacción de la LC en el momento de abrirse la sección de calificación, conforme al artículo 165.1 LC -. La situación de insolvencia se produce, a juicio de la sentencia de primera instancia, en el ejercicio 2009. El concurso se declara como necesario en 2012.

En el propio recurso se hace referencia a la situación de la compañía desde 2009 y al papel jugado por el Sr. Victorino . En las mismas alegaciones se hace mención al pasivo de la compañía a finales de 2009 y a finales de 2010, poniendo de manifiesto que ese pasivo se redujo en más de 300.000 euros. Ese dato puede ser cierto pero parte de un hecho no discutido: La compañía tenía deudas a 31 de diciembre de 2009 superiores a los 2.700.000 euros, dato que evidencia la insolvencia de una compañía que carecía de patrimonio suficiente para hacer frente a esa deuda, ni actividad que permitiera el cumplimiento ordenado de las obligaciones.

La actuación del administrador puede ser valorada al determinar los efectos de la culpabilidad, pero no determina que el cambio de administrador y los esfuerzos que hubiera realizado supusieran la desaparición de la situación de insolvencia en el ejercicio 2009.

Por lo tanto, el motivo debe ser rechazado.

SÉPTIMO.- Sobre las consecuencias de la declaración de culpabilidad.

19.-En el recurso no se cuestionan otros pronunciamientos de la sentencia, únicamente se solicita que el concurso se califique como fortuito. Se hace mención a la actuación del administrador de la compañía afectado por la calificación, que redujo el pasivo en más de medio millón de euros.

Esas circunstancias ya son tenidas en cuenta en la sentencia cuando, al amparo del artículo 172 bis LC , se condena al Sr. Victorino a pagar 894.131'60 euros, calculados a partir de la identificación del incremento del pasivo corriente desde finales del ejercicio 2009 hasta la fecha de declaración de concurso.

Esa ponderación evita que se le imponga la totalidad del pasivo no satisfecho, superior a los dos millones de euros, y evalúa los factores que incidieron en la insolvencia como consecuencia de la actuación del administrador.

En definitiva, las consecuencias de la culpabilidad también deben confirmarse.

OCTAVO.- Costas.

20.-La desestimación del recurso de apelación determina la condena en costas de la segunda instancia a los apelantes ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Graficas Barberá, S.A. y Victorino contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 14 de diciembre de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.