Sentencia CIVIL Nº 28/2017, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 652/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00028/2017

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

AMD

N.I.G.10067 41 1 2015 0002892

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000652 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000023 /2015

Recurrente: Pablo

Procurador: ANA MARIA FERNANDEZ FABIAN

Abogado: BEATRIZ GOMEZ VAZQUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Gracia

Procurador: FRANCISCO NAVARRO HERNANDEZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER ANTON GARCIA

S E N T E N C I A NÚM. 28/17

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

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Rollo de Apelación núm. 652/16 =

Autos núm. 23/15 (Divorcio Contencioso) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 =

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En la Ciudad de Cáceres a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm. 23/15 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , siendo parte apelante el demandado, DON Pablo , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los tribunales Sra. Fernández Fabián, viniendo defendido por el Letrado Sra. Gómez Vázquez; siendo parte apelada-impugnante la demandante,DOÑA Gracia ,representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los tribunales Sr. Navarro Hernández, viniendo defendida por el Letrado Sr. Antón García; y siendo apelado elMINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en los Autos núm. 23/15, se dictó sentencia en fecha 9 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el

Procuradora Dª Elvira Mata Hidalgo Dª Gracia contra D. Pablo , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico tercero de la presente resolución, hasta tanto se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al recurso de apelación. La representación procesal de la demandante presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario y, al propio tiempo, de impugnación de la sentencia recurrida. De esta impugnación se dio traslado al apelante principal, que formuló oposición a la misma. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día dieciocho de enero de dos mil diecisiete, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió, en nombre y representación de Dª Gracia , demanda de juicio de divorcio y se dictó sentencia, declarando disuelto por divorcio el matrimonio de los litigantes Dª Gracia y D. Pablo , Adoptando las medidas o efectos del divorcio que las propias partes acordaron de común acuerdo (atribución de la guarda y custodia a Don Pablo de la hija Carina y atribución de la guarda y custodia a Doña Gracia de la hija Isidora , sin perjuicio de la patria potestad compartida, atendiendo desde el punto de vista alimenticio cada progenitor a la hija a cuya guarda queda; estableciendo de un régimen de visitas para cada progenitor respecto de la hija que no está bajo su guarda, haciendo coincidir en los periodos de visita a las hermanas; atribución de cada uno de los vehículos propiedad del matrimonio a cada uno de los litigantes y atribución a Doña Gracia de la administración de la explotación ganadera titularidad de ambos cónyuges, con obligación de la misma de rendir cuentas cada cuatro meses a Don Pablo ) y además, las siguientes medidas se adoptaron judicialmente: se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar por periodos de tres meses a cada progenitor con la hija cuya custodia tenga asignada y en cuanto al préstamo que grava la misma, ambos litigantes deberán abonarlo por mitad.

Disconforme D. Pablo , se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, al discrepar de la medida de atribución del uso y disfrute del domicilio familiar por periodos de 3 meses a cada progenitor con la hija cuya custodia tiene asignada, interesando que el uso de la vivienda familiar le sea atribuido al mismo y a la hija bajo su guarda hasta que se realice la liquidación de la sociedad de gananciales o como el juzgador estime más ajustado a derecho y ello por cuanto la madre está disfrutando de la explotación del negocio familiar y debe tenerse en cuenta la situación precaria de Don Pablo , que percibe un subsidio de 426 €mensuales, por lo que no tiene donde vivir los 3 meses en los que tenga que estar fuera de la vivienda y además una rotación de 3 meses no sería bueno para la estabilidad de las menores.

Por la representación de Dª Gracia se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia dictada en el particular recurrido e impugna la sentencia en lo referente a la satisfacción del préstamo que gravan la explotación agropecuaria, entendiendo que en este caso ha existido un error en la valoración probatoria por parte de la juzgadora de la primera instancia, ya que nada se dice respecto de la hipoteca de la que ambas partes constituyeron al suscribir el préstamo obtenido para la adquisición de la explotación agroganadera familiar que, a su juicio, también debe ser satisfecho por mitad, al tratarse de un bien ganancial.

Por el Ministerio Fiscal, en relación al recurso de apelación articulado por D. Pablo , interesa que se desestime el mismo y que se confirme la decisión judicial.

SEGUNDO.-Entrando al conocimiento del recurso de apelación de D. Pablo , debemos recordar que como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

Pues bien, debemos recordar que, de conformidad a lo dispuesto en art. 96 del Código Civil , son varios los criterios que maneja el legislador para fundar la decisión judicial en función de la concurrencia de diversas circunstancias. Así, en primer lugar, resulta fundamental precisar si en la pareja en crisis existen hijos o no y si éstos son menores de edad o no. Desde esta perspectiva, el artículo citado establece como punto de partida de la decisión del juez que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ya existentes corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. En tal sentido, la STS de 5 de septiembre de 2011 definidora de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar señala que han de distinguirse los dos párrafos del Art. 96 CC estableciendo que'en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos como concreción del principio favor filii, pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas'.

En este caso, por decisión de los progenitores, cada uno de ellos tiene la guarda y custodia de cada una de las hijas del matrimonio, habiendo acordado igualmente que el deber alimenticio de cada progenitor se concreta en la atención económica de la hija a su cargo. Ciertamente, los progenitores discutieron sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, acordando la juzgadora de la primera instancia una atribución trimestral del uso del mismo a cada progenitor. Ahora, en el recurso apelación, el padre se opone a tal medida alegando que su interés familiar es el más necesitado de protección, dada la práctica carencia de ingresos, mientras que la madre va a seguir regentando la explotación agroganadera.

Pues bien, el recurso no puede prosperar en función de las circunstancias económicas porque, como muy bien apunto el Ministerio Fiscal, por el apelante se están invocando ex novo unas circunstancias económicas que no se expusieron en la primera instancia, cuando las partes consideraron equilibradas sus respectivas situaciones económicas en función del resto de los acuerdos adoptados y por eso, ni tan siquiera se estableció una cantidad suplementaria que en concepto de alimentos debiera abonar la madre a favor de la hija que no queda bajo su guarda y custodia. No podemos por más que compartir tal posición del Ministerio Público. El recurrente sorprende con una alegación en el recurso que está en franca contradicción con lo que las propias partes acordaron y con el dato fundamental de que en la sentencia, por acuerdo de los litigantes, se atribuye ciertamente la administración de la explotación agropecuaria a Doña Gracia , pero olvida el recurrente que dicha atribución se realiza, dado el carácter ganancial de la misma, sin perjuicio de la liquidación de los rendimientos de la explotación por la actora, es decir, se omite el carácter ganancial de la dicha explotación, así como que de la misma, de sus rendimientos, no sólo va a disfrutar la actora si no, y en la misma medida, el demandado, de donde resulta la inadecuación de invocar un pretendido interés familiar más necesitado de protección por parte de Don Pablo .

Desde la perspectiva de la conveniencia para las menores de la transitoriedad en el uso de domicilio familiar, tampoco puede aceptarse la pretensión del recurrente, pues una vez más olvida que la propia dinámica de la atribución de la guarda y custodia de cada una de las hijas a cada progenitor es una decisión de los propios litigantes, que asumió la juzgadora de la primera instancia y tal dinámica, en una situación de igualdad de ingresos, puesto que ambos progenitores van a obtener por igual los rendimientos de la explotación agropecuaria, es coherente con la necesidad de repartir el uso del domicilio conyugal entre ellos.

TERCERO.-Dª Gracia , como expusimos, impugna la sentencia en el particular relativo a la satisfacción de los préstamos que gravan la explotación familiar, entendiendo que en este caso ha existido un error en la valoración probatoria por parte de la juzgadora de la primera instancia, ya que nada se dice respecto de la hipoteca que ambas partes constituyeron al suscribir el préstamo obtenido para la adquisición de la explotación agroganadera familiar que, a su juicio, también debe ser satisfecha por mitad, al tratarse de un bien ganancial.

Pues bien, dicha impugnación debe prosperar, por cuanto ciertamente, parece razonable que ambas partes costeen el préstamo que solicitaron para la adquisición de la explotación agropecuaria familia y que constituye, sí, una deuda de la sociedad de gananciales, decisión a la que no obsta que se haya atribuido la administración o explotación de la finca a Doña Gracia , pues es evidente que la misma, debe rendir cuentas a Don Pablo de los ingresos, quien por tanto participará en los mismos y desde esta misma perspectiva, debe también participar en las cargas de tal explotación y por mitad.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada del recurso de D. Pablo no se imponen a ninguna las partes, al estar ante un proceso de familia.

En cuanto a las costas de la impugnación de Dª Gracia , no deben ser impuestas a ninguna de las partes, al haberse estimado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deD. Pablo y estimando la impugnación formulada por la representación procesal deDª Gracia ,en ambos casos frente a la sentencia núm. 49/16 de fecha 9 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en autos núm. 23/15, de los que este rollo dimana, debemosREVOCAR y REVOCAMOS parcialmentela mentada resolución, en el único sentido de que ambos litigantes han de hacer frente al 50 % del importe de amortización de la hipoteca que grava la adquisición de la explotación agropecuaria familiar; SE CONFIRMAla sentencia en todo lo demás; todo ello sin hacer imposición de costas ni del recurso ni de la impugnación a ninguna las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.