Sentencia CIVIL Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 644/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/006599
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0006599
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Behin betiko neurriak aldatzeari
buruzko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 644/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 662/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Debora
Procurador/a/ Prokuradorea:JULIAN SANCHEZ ALAMILLO
Abogado/a / Abokatua: SUSANA CAMBRA MARCOS
Recurrido/a / Errekurritua: Alfredo
MINISTERIO FISCAL 969/2017
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
uno de febrero de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 28/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 644/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Modificación de Medidas definitivas nº 662/2017, promovido por Dª. Debora
representad por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo y defendida por la Letrada Dª. Susana Cambra,
frente a la sentencia nº 456/17 dictada en fecha 18 de octubre de 2.017 , siendo parte apelada D. Alfredo
declarado en situación de rebeldía procesal, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 456/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'En virtud de todo cuanto antecede, se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Dña. Debora , de modificación de medidas definitivas, emitiéndose los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO.- Se mantiene la patria potestad de D. Alfredo , si bien se atribuye a Dña. Debora el ejercicio exclusivo de la misma a Dña. Debora .



SEGUNDO.- En lo demás, se mantienen las medidas definitivas que hasta ahora existían entre las partes.



TERCERO.- No procede especial pronunciamiento en materia de costas.'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Debora , recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de 14-11-2017, dándose el correspondiente traslado al MINISTERIO FISCAL que emitió informe en el sentido de oponerse al recurso de apelación,yelevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia y comparecida la parte apelante, por diligencia de ordenación de fecha 07-12-2017 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por providencia de 16-01-2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el 25 de enero de 2.018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende, la parte apelante, que se prive de la titularidad de la patria potestad sobre el hijo común al padre, D. Alfredo , ante el incumplimiento grave y reiterado por su parte de los deberes y derechos paterno filiales que le incumben.



SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que conforme al artículo 170 del Código Civil : El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.



TERCERO.- Según el Tribunal Supremo, así, sentencia de 9 de noviembre de 2015 : '-1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3. Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor-'.



CUARTO-. Esta Audiencia Provincial viene manteniendo, así sentencias como la de 18 de enero de 2016, que: '-Hemos dicho al respecto en SAP Álava, Secc. 1ª, 29 junio 2015, rec. 225/2015 , que '- la privación de la patria potestad reviste un carácter excepcional, se debe basar en circunstancias extremas, en cuanto que se acredita que la relación paterno- filial puede poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, de la prole, o en riesgo la salud o la integridad psíquica o física de los menores, no bastando, en principio, al efecto la concurrencia de una causa objetiva que habilite dicha privación, de modo que sólo si se justifica que el mantenimiento de dicha función perjudica gravemente el interés de los hijos, se podría dar lugar a tan grave medida- '.

Y, de 17 de julio de 2017, que: '-Debe pues acreditarse por la parte que solicita la privación de la Patria Potestad que el demandado ha tenido una actuación no solo negligente en el cumplimiento de sus deberes parentales sino también que constituye una amenaza real y constatada para la integridad física y moral de las niñas-'.

Y, dado que, en base a lo actuado, no cabe concluir que la actuación del padre constituya una amenaza real y constatada para la integridad física y moral del menor, llegamos a la conclusión de que procede mantener la decisión del Juzgador de instancia y no acceder a lo pretendido por la parte apelante.



QUINTO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., sin desconocer, por tanto, el sentido de la presente sentencia, pero atendiendo fundamentalmente, a los intereses en juego, entre ellos, el interés superior a cualquier otro de un menor, consideramos que no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª. Debora , representada por el Procurador Sr.

Sánchez, frente a la sentencia dictada, con fecha 18 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad en el Procedimiento de Mod. med. defin. seguido ante el mismo con el número 662/2017 , del que este Rollo dimana, y CONFIRMAR la misma, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0644 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.