Sentencia CIVIL Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 482/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil nº 482/17
Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de ALBACETE. Modificación Medidas Contencioso nº 894/16
APELANTE 1º: Armando
Procurador: D. José Ramón Fernández Manjavacas
Letrada: Dª. María del Mar Valero García
APELANTE 2º: Lidia
Procurador: D. Fernando Ortega Culebras
Letrado: D. José Luis Aparicio González
S E N T E N C I A NUM. 28/18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Il tmos. Sres.
Pr esidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Ma gistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a veintinueve de Enero de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 894/16 de juicio de
Modificación de Medida Contencioso seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de ALBACETE y
promovidos por Armando contra Lidia ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso
de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2017 por la Magistrada de Primera
Instancia de dicho Juzgado, interpusieron ambas partes. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 25
de Enero de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por el procurador D. José Ramón Fernández Manjavacas en nombre y representación de D. Armando frente a Dña. Lidia sin hacer pronunciamiento de condena en costas.- Contra esta resolución cabe interponer recurso de APELACIÖN en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación a contar desde el siguiente a su notificación siendo necesario para su admisión, la previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpusieron recursos de apelación por el demandante D. Armando , representado por medio del Procurador D. José Ramón Fernández Manjavacas, bajo la dirección de la Letrada Dª. María del Mar Valero García, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y por la demandada Dª Lidia , representada por medio del Procurador D. Fernando Ortega Culebras, bajo la dirección del Letrado D. José Luis Aparicio González, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por ambas representaciones ya mencionadas, se presentaron en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escritos oponiéndose al recurso de apelación de contrario, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los Procuradores mencionados en sus representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda de Modificación de medidas interpuesta por D. Armando frente a Dña. Lidia . A través de ella solicitaba el demandante: a) Que se declarase extinguido el derecho de Dña. Lidia a usar y disfrutar la vivienda familiar sita en Albacete, AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 , así como el mobiliario y ajuar doméstico, concediéndole el plazo de un mes para que proceda al desalojo de la vivienda; b) Que se atribuyera al demandante el uso y disfrute de dicha vivienda familiar; y c) Con carácter subsidiario, una vez extinguido el derecho de la Sra. Lidia a usar y disfrutar de dicha vivienda, se autorizase la venta de dicho inmueble en pública subasta con participación de licitadores extraños, procediendo a la entrega del 50% del precio obtenido a cada uno de los copropietarios de dicha vivienda.

Fr ente a dicha sentencia desestimatoria interpuso recurso de apelación el Sr. Armando suplicando su revocación y el dictado de otra en su lugar que estime dicha demanda y acuerde lo solicitado en la misma.

La apelada Sra. Lidia se opuso al recurso, rebatiendo los argumentos del mismo y solicitando la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado. Además, interpuso también recurso de apelación contra la sentencia, combatiendo el pronunciamiento de no imposición de costas, solicitando se revocase el mismo y se impusieran dichas costas al Sr. Armando , recurso al que se opuso este último suplicando se confirmase la sentencia de primera instancia en ese extremo, de acuerdo con el criterio mantenido al respecto por esta Audiencia Provincial.



SEGUNDO.- RECURSO DE DON Armando .- El único motivo de recurso invoca, aún sin citarlo, la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada. Entiende el apelante, contra el criterio recogido en la sentencia de primera instancia, que sí se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias respecto de las que concurrían en Mayo de 2015, cuando se dictó la sentencia que acordó el divorcio de ambas partes, modificación que a juicio de D. Armando deriva del hecho de que él ha tenido que abandonar la vivienda que ocupaba en Montalvos, propiedad privativa de Dª Lidia , merced a la demanda de desahucio por precario interpuesta por esta última meses después del divorcio, y ello a pesar de que asegura que ambos pactaron que él quedaría en el uso de esa vivienda.

El tener que abandonarla tras la sentencia de desahucio ha supuesto que quede en una situación diferente y mucho más precaria que Dª Lidia , circunstancia que justifica la atribución a su favor del uso y disfrute del que fue domicilio familiar.

El motivo debe ser desestimado. Comenzaremos recordando que el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone al demandante la prueba de los hechos en que ampare su pretensión. La modificación que pretende D. Armando pasa necesariamente por la prueba de que lo que afirma en su demanda, esto es, que su mujer y él pactaron con ocasión del divorcio que él quedaría en el uso y disfrute de la vivienda propiedad de aquélla sita en Montalvos. Pero nada de eso se ha probado. Más al contrario, la mejor prueba de que con ocasión del divorcio no existió ese acuerdo o consenso entre las partes que dice el apelante es que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de La Roda en el juicio de desahucio por precario seguido en su contra fue íntegramente estimada, algo que no se hubiese producido de haberse acreditado realmente ese pacto que dice D. Armando , que de existir hubiera legitimado la ocupación que venía haciendo de dicha vivienda a título de comodatario. Y otro elemento que refuerza la inexistencia de dicho pacto es lo acordado en la sentencia de divorcio sobre el uso de la vivienda que fue domicilio familiar atribuido a Dª Lidia , que libremente fue limitado temporalmente por ambas partes 'hasta la liquidación de los bienes gananciales' , de suerte que como bien dice la sentencia de primera instancia se trata de un procedimiento que cualquiera de ellos puede instar en cualquier momento. Llegados a este punto, compartimos la conclusión de que el hecho de que D. Armando ocupase la vivienda de Montalvos por mera tolerancia de su dueña y, por tanto, con pleno conocimiento de que se carecía de todo derecho sobre ella y de que era probable que cesara en cualquier momento, no puede utilizarse cuando se produce dicho cese como argumento para defender una alteración sustancial de circunstancias, dado que el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al igual que el art. 91 del Código Civil , nos dicen que para la modificación deben concurrir los requisitos siguientes: a) Un cambio objetivo, al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; b) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, que afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; c) Que la expresa alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo; y d) Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Co mo hemos dicho, en el momento del divorcio D. Armando no tenía ningún derecho a ocupar la vivienda de Montalvos y, por tanto, que debiera abandonarla posteriormente no puede reputarse modificación sustancial alguna.



TERCERO.- A mayor abundamiento diremos que, incluso si admitiéramos que ese previsible desahucio por precario de D. Armando constituyó una modificación sustancial de circunstancias respecto de las existentes en el momento del divorcio, tampoco la nueva situación hubiera permitido el cambio en la atribución del uso y disfrute de dicha vivienda que pretende el apelante - que repetimos, ambas partes limitaron temporalmente hasta el momento de la liquidación - de acuerdo con la regla de atribución que en tales casos dispone el art. 96.3 del Código Civil . Como nos recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 , ' Es jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 5 de septiembre de 2011 , 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 2014 , 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016 ), la siguiente: «... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad , ha de hacerse a tenor del párrafo 3 º del artículo lo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...» . Dicho ello, y atendiendo en exclusiva a dicho criterio, parece claro que nos encontramos ante conceptos jurídicos indeterminados que obligan a contemplar los factores concurrentes en cada caso concreto para poder adoptar la decisión más razonable, entre los que la jurisprudencia menor cita: a) situación económica y patrimonial de los cónyuges; b) las personas que aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligadas a salir de la vivienda familiar; c) la posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento; d) la situación personal y laboral de cada uno de los afectados, su estado de salud, edad, ayudas con la que cuenta, estabilidad en el empleo; e) el tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda o, f) título por el que es ocupada la vivienda. Pues bien, atendidos todos estos factores y aplicados al caso que nos ocupa, poca duda ofrece que el interés más necesitado de protección a la hora de decidir el criterio de atribución de este uso y disfrute es el de Dª Lidia , que en primer y principal lugar tiene unos ingresos muy inferiores a los de D. Armando , pues mientras él percibe una pensión mensual de 861 euros, ella percibe los 320 euros que le pasa como compensatoria, él tiene ingresos anuales de sus actividades agrarias de unos 24.000 euros más la PAC - que cuando menos es también de esa cantidad aproximada - y ella de unos 5.300 euros. Los plazos fijos que informan los bancos los comparte con su madre y no ofrecen sino un pequeño rendimiento anual no superior a 400 euros. Además, Dª Lidia reside en la vivienda con su madre de 94 años, lo ha hecho allí toda su vida, y la otra vivienda que posee en propiedad no se encuentra siquiera en Albacete, sino en Montalvos, y se ha puesto precisamente en venta o alquiler para poder obtener mayores ingresos con que subvenir a sus necesidades, circunstancias ambas que con evidencia desaconsejan la posibilidad de acordar que ambas hubieran de abandonar la vivienda para irse a vivir a Montalvos, más aún cuando la sentencia de divorcio limita temporalmente el uso y disfrute que se le atribuye hasta el momento de la liquidación, que el apelante puede promover en cualquier momento.

Se impone, en definitiva, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- RECURSO DE DOÑA Lidia .- El único motivo de recurso combate el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que no impone costas al demandante pese a la desestimación de sus pretensiones.

El motivo, y por tanto el recurso, debe ser desestimado. Es criterio muy asentado en esta Audiencia Provincial el de no imposición de costas procesales en los procedimientos de derecho de familia, bajo la consideración de que en ello se ventilan habitualmente cuestiones que son discutibles u opinables jurídicamente, de suerte que la condena al pago de costas queda limitada a supuestos realmente excepcionales. No se aprecia dicha excepcionalidad en el caso que nos ocupa, que por ello y con ha de seguir en esa materia la regla general referida de no imposición de costas.



QUINTO.- Y por esa misma razón, pese a la desestimación de ambos recursos, no se hace imposición de costas en la alzada.

Po r todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación VISTOS lo s preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Qu e desestimando los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores D. Juan Ramón Fernández Manjavacas y D. Fernando Ortega Culebras actuando en respectiva representación de D. Armando y Dª Lidia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en autos de Modificación de Medidas 894/2016, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución, todo ello sin hacer especial imposición de costas procesales.

No tifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.