Sentencia CIVIL Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 501/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000501/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000394/2015
SENTENCIA Nº 28/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veintidós de enero de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 394/2015, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
la parte apelante Promociones Gavair, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por el Procurador Sr. Miguel Martínez Hurtado y dirigida por el Letrado Sra. Mª
Angeles Simón Rael, y como apelada Gutersa, S.L., representada por el Procurador Sra. Antonia F. García
Mora y dirigida por el Letrado Sr. Vicente Pascual Pascual.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 25 de Octubre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que desestimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Martínez Hurtado, en nombre y representación de la mercantil 'Promociones Gavair, S.L.', contra la mercantil 'Gutesa, S.L.', representada por la Procuradora Sra. García Mora, debo absolver y absuelvo a dicha parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Promociones Gavair, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 501/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18 de Enero de 2018.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimala sentencia de instancia, la pretensión de la Promotora de condena a la demandada al pago de la cantidad reclamada, como responsable de los daños y defectos constructivos de la piscina cuya construcción le encargó.

Recurre la actora, junto a otra argumentación, poniendo en esencia en valor la pericia por ella aportada.

Se opone la recurrida, sosteniendo en lo sustancial la sentencia apelada.

Contra lo que se afirma en la sentencia y sostiene la recurrida, la relación entre las partes es puramente contractual y concretamente lo convenido por Promociones Gavair con Gutesa SL es un contrato de obra.

Ciertamente este contrato se enmarca en la construcción total de una edificación, y responde a una pequeña parte, en concreto la piscina y una fuente que la promotora subcontrata, pero esto no borra su naturaleza contractual.

No obstante también es cierto que el art 17.6 de la LOE dice 6. 'El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan. Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar . Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar'.

Fija el articulo la responsabilidad civil del constructor frente a los 'propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos', y ello aunque haya subcontratado. El propio articulo 17.1 deja a salvo la responsabilidad contractual de los intervinientes en el proceso constructivo.

Por lo demás la demandada no cuestiona en su contestación la naturaleza contractual de su relación con la demandante.

El contrato se plasma en el doc. 1 presupuesto y 3 garantía de la obra.

Lo que se quiere decir, es que no hay contradicción entre responsabilidad contractual y acción de repetición. Aunque esta sea la acción que se ejercita la Promotora al haber asumido ella la reparación, la naturaleza de la obligación asumida por la demandada, e incumplida según la actora, no se modifica, deriva del contrato de obra y es por lo tanto contractual.



SEGUNDO .- El núcleo del contencioso, se centra en determinar si los problemas que planteó la piscina y cuyo coste asumió la actora, traen causa de una utilización de materiales indebidos en su construcción por la demandada o de un deficiente mantenimiento de la misma, del que no seria responsable la demandada.

Reexaminada la prueba, llegamos a la conclusión sobre la base de la documental y pericial aportada que el mantenimiento de la piscina fue muy deficiente, desde un principio en que no se procede a su llenado hasta el límite preciso, las fotografías y testimonios (Sres. Sebastián ) dan cuente de ello, hasta la limpieza y mantenimiento de agua, el propio técnico de la demandante en las obras del complejo, Sr. Juan Pablo , afirmó que nadie se ocupó del mantenimiento, sin que tampoco pudiera corroborar que la demandada hubiese de encargarse de ello desde el acabado hasta la entrega formal de la obra, finalmente el Perito Sr. Rubén corroboró, la falta de llenado y mantenimiento posteriores. Compartimos en este punto lo motivado en la sentencia que se apela y su conclusión, concurrió un deficiente mantenimiento de la piscina.

No obstante no se comparte la valoración que de la pericia de la actora se hace en la sentencia. En este sentido no podemos obviar los dictamines del Perito Sr. Isidoro , ni su convincente ratificación. Afirmó éste, que el material utilizado entre la capa de mortero de agarre y el hormigón del vaso era higroscópico y presentaba fallos de adherencia. En su ratificación explicó los ensayos que habían hecho en el laboratorio de la Universidad y como el material que llamo 'chicloso' era deficiente, ya que había de ser totalmente impermeable y no lo era, pues absorbía agua en torno a un18% y al tiempo le faltaba adherencia, como se comprueba en las fotografías de la pag. 6 del doc. 23 de la demanda. Ciertamente, no aporta los resultados de los análisis de forma separada al informe, probablemente porque no los encarga a ningún laboratorio externo al disponer de uno, en cualquier caso no es imperativo.

Es lo cierto, que el perito Sr. Rubén descartó la inidoneidad del material, pero de un lado no tuvo acceso a los documentos de adquisición del mismo, y de otro el informe del Sr. Isidoro no descalificó el material en origen, sino que como se dice en su dictamen, el problema pudo estar en una deficiente dosificación o en errores de aplicación por estar el soporte excesivamente caliente y seco. En definitiva su informe resulta convincente a esta Sala.

Por su parte el Sr. Isidoro minimizó los efectos de una falta de llenado y mantenimiento, lo que tampoco se comparte. Así y partiendo como hemos dicho de la motivación de la sentencia, se acepta que el llenado de la piscina debe ser inmediato a su terminación, en evitación como dijo el Sr. Rubén de dilataciones previsibles en esta zona del país donde las temperaturas llegan a ser extremas en verano, la piscina se acaba en el mes de junio. Las dilataciones afectan al material de rejuntado del gresite, y facilita la entrada del agua al mortero de agarre y al de impermeabilización. El mantenimiento también es exigible y pasa por la limpieza a fin de evitar que las algas se instalen en las juntas también con efectos nocivos.

En esta tesitura, los graves problemas sufridos por la piscina tienen esa doble causa, iniciada en la penetración del agua en las capas inferiores por falta de llenado y mantenimiento y consumada con la afectación de la ultima capa (impermeabilizante), inadecuada para su finalidad.

Estimamos la contribución de la demandada a la causación de los daños en un 50% y en ese porcentaje se acogerá el recurso.



TERCERO.- La valoración de la obra, dado que la actora ha reparado y repite por ello, ha de ser el coste de la reparación por importe de 15.637,17€, que la actora acredita documentalmente, (doc. 24) además de su ratificación pericial.

Lógicamente, no se incluye el importe de las periciales reclamado, toda vez que no supone perjuicio alguno, sino el gasto destinado a acreditarlo, que solo seria reclamable en su caso tasando costas.

En cuanto al pago de IVA que la recurrida considera debería descontársele al ser la actora sujeto pasivo de tal impuesto.

Abordábamos la cuestión en nuestra Sentencia de 17/3/2014 en los siguientes términos: 'Esta misma cuestión es la suscitada y resuelta entre otras, en la Sentencia de la A.P. de Islas Baleares de 15 de marzo de 2.007 EDJ 2007/119698: 'En cuanto a la cuantía de los daños materiales, la entidad codemandada no impugna la cuantía de los mismos, sino únicamente la reclamación del IVA, pues afirma que puede suponer a la actora un enriquecimiento injusto al poder repercutirlo. La cuestión objeto de esta alzada ya fue objeto de la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2.006 , en la cual se señalaba que nos hallamos ante una cuestión controvertida en la doctrina y la jurisprudencia, no siendo, por tanto, unánime el criterio seguido sobre el particular, y así nos hallamos con una parte de sentencias que siguen la postura mantenida por el recurrente, entre ellas la SAP Barcelona de 14 de abril de 2.005 , la cual señala que, 'En cuanto al IVA, no debe condenarse a su pago a la aseguradora porque el demandante, como profesional, puede repercutirlo, como IVA abonado, respecto al IVA repercutido ( SAP de Zaragoza, Sec. 4ª, de 23 de junio de 2003 ). En efecto, el perjudicado, como obligado tributario, puede repercutir el IVA soportado, compensándolo en sus declaraciones fiscales con el IVA propio de su facturación, en cuanto corresponde a su actividad y negocio ( art. 1 , 4 y 92 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, sobre el Impuesto de Valor Añadido EDL 1992/17907 ), es decir puede repercutir el IVA por las facturas que recibe de sus proveedores por su propia actividad, incluido el que procede de las reparaciones por averías. No es el caso de los consumidores finales a quienes no les es legalmente posible repercutir el IVA y tienen derecho, por ello, a ser indemnizados íntegramente ( SSAP de Barcelona, Sec. 14ª, de 4 de junio de 2002 -, Salamanca de 30 de mayo de 2002 --, Granada, Sec. 4ª, de 30 de enero de 2001 , Navarra, Sec. 3ª, de 21 de marzo de 2000 -, Zaragoza, Sec. 4ª, de 15 de febrero de 2000 , Tarragona de 18 de octubre de 2.005 - y Salamanca de 9 de noviembre de 1999 -). En cuanto a la segunda postura se señala que dicho concepto ha de ser objeto de indemnización, ya que el mismo forma parte, en su conjunto, del total de la factura abonada por la demandante para la reparación de su vehículo, y no es función de este Tribunal realizar un prejuicio sobre la posible deducción final de esa cantidad por la entidad propietaria del vehículo, ya que lo bien cierto es que se trata de una cantidad que se ha abonado al taller reparador y la deducción o no de la misma es un futurible que no puede condicionar la labor de apreciación sustantiva material de este Tribunal respecto de la indemnización solicitada. En caso contrario, se estaría realizando un prejuicio que no corresponde a esta Sala, y que podría no corresponderse con la realidad posterior, lo que evidenciaría un perjuicio a la actora respecto del total a satisfacer, perjuicio sí perfectamente valorable en cuanto que así figura en la factura presentada. Y debe considerarse 'como una partida más, en la reclamación indemnizatoria formulada, para tratar de resarcirse de cuantos devengos le ha ocasionado el accidente'. En relación con dicho criterio, cabe reseñar la SAP de Valencia de 29 de marzo de 2.005 , al recoger que, 'La afectación de esa cantidad, a efectos fiscales, ya por el taller reparador, ya por la propia entidad demandante, en todo caso provocará una responsabilidad fiscal de una o de ambas entidades, pero 'el órgano jurisdiccional no puede ni prevenir ni establecer por vía de presunción la defraudación que una doble deducción pudiera suponer' (así también, SAP. de Zamora, de 3 de junio de 2000 )....No existe prueba alguna de que esa deducción o compensación se haya llevado a cabo ni garantía, siquiera, de que pueda efectuarse con éxito; por el contrario, sí consta que la actora abonó al taller reparador la suma que reclama, por lo que está plenamente legitimada para reclamar de la parte demandada el importe total del daño sufrido, que también comprende la cantidad relativa a ese impuesto, pues de otro modo no se vería totalmente resarcida de las consecuencias dañosas padecidas, sin que los obligados al pago puedan exonerarse de su deber en base a hipotéticas o potenciales expectativas de incierta concreción. Y esto es así, como se ha dicho, por cuanto ni es labor de este Tribunal sancionar una eventual doble deducción que, por lo demás, no se ha acreditado, ni establecer de partida un juicio de presunciones que no le compete. (en idéntico sentido SAP de La Coruña, Sec. 1 de 30 de mayo de 2.002 ). Se invierte, por ello, la carga probatoria y sólo en el caso de que el demandante hubiera acreditado que no repercutió o no pudo ni podrá repercutir el IVA en su contabilidad, procedería admitir su devengo. En el mismo sentido SAP de Asturias de 30 de noviembre de 1.995 . Pontevedra de 1 de diciembre de 2.005, y de Málaga de 24 de enero de 2.006.

Esta Sala se adhiere a esta segunda postura, y en el supuesto enjuiciado no puede saberse si llegara a producirse el enriquecimiento injusto alegado, del cual no se ha aportado ninguna prueba, con lo cual procede incluir el IVA del importe de la reparación. En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, lo que conlleva, a su vez, la estimación íntegra de la demanda presentada'. Esta Sección 9ª de la A.P. de Alicante, en Sentencia de 19 de febrero de 2.009 EDJ 2009/93240 ya se expresaba de la siguiente forma: 'En cuanto al IVA, dice la SAP de Barcelona de 29 de febrero de 2008 que 'resulta incuestionable que el I.V.A. es un impuesto que debe ser satisfecho por el consumidor final, en nuestro caso por el actor, y por lo tanto debería incluirse en la indemnización a pagar por el demandado, pues rigiendo en nuestro derecho el principio del 'resarcimiento integral', aquélla debe ser tal que el patrimonio del dañado quede en la misma situación que tenía antes de producirse el evento dañoso. Pero ocurre que en el supuesto de autos el vehículo dañado, furgoneta Renault Trafic, se empleaba en una actividad empresarial, por lo que el problema que se plantea es si la posibilidad de deducir el referido impuesto por parte de quien lo ha satisfecho, de conformidad con lo establecido en los arts. 92 y ss. de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido EDL 1992/17907, de 28 de diciembre de 1992, -en concreto, del art. 92. Uno, 1º, en relación con el art. 94. Uno 1º a)-, es suficiente para excluirlo de la indemnización solicitada. La cuestión no ha merecido respuesta unánime en la jurisprudencia.

La mayoría de las Audiencias se inclinan por incluir su importe dentro de la indemnización a satisfacer, ( SAP Barcelona -secc.16- 19 enero 1998 , SAP Avila, 7 marzo 1998 , SSAP La Rioja 26 marzo y 31 mayo 1999 , SAP Asturias 26 octubre 2000 , SSAP Valencia 20 marzo y 24 mayo 2003 ), aunque hay resoluciones que sostienen lo contrario ( SSAP Tarragona 2 septiembre 1998 , y 5 mayo 1999 , etc). El problema ha de ser resuelto en sede de enriquecimiento injusto. En aquellos casos en que se tenga constancia de que el impuesto ha sido deducido por el empresario perjudicado en las declaraciones trimestrales de IVA que viene obligado a hacer, o que se sepa con seguridad que se deducirá porque él mismo lo admita, no resultará procedente incluir su importe en la indemnización, pues lo contrario sería consagrar un clarísimo enriquecimiento injusto. En el resto de los casos, habrá de valorarse la prueba practicada para ver si ese enriquecimiento se ha producido o es seguro que se vaya a producir, pues para poderlo apreciar es necesario que haya quedado acreditado. En el supuesto de autos nada consta al respecto, y dicha prueba incumbía en todo caso a la parte demandada, a tenor de lo establecido en el art. 217 CC EDL 1889/1, para lo cual podía haber requerido la presentación de las referidas declaraciones trimestrales, lo que no ha hecho, siendo su inactividad en este punto total, porque ni siquiera interesó el interrogatorio de la parte actora. En estas circunstancias, hemos de seguir la doctrina establecida en la STS 10 julio 1997 , que en un caso similar al presente señaló que 'el asegurado, ahora recurrido no ha obtenido una ganancia indebida, por la simple razón de que la parte aseguradora, ahora recurrente, no ha sufrido un real y efectivo empobrecimiento, puesto que el haber abonado el Impuesto del Valor Añadido de una factura cargada al montante de la indemnización, y la hipotética posibilidad de una desgravación fiscal posterior del importe de dicho IVA no puede constituir dato suficiente y probatorio de un beneficio patrimonial incorrecto con respecto al asegurado, parejo a un empobrecimiento de la aseguradora; y se habla de hipotética posibilidad, pues no existe en autos dato probatorio alguno que sustente la tesis de la deducción en su correspondiente declaración de IVA el importe correspondiente a la mencionada factura', sin olvidar que, como estableció la propia STS 30 diciembre 1986 , 'la correcta aplicación de las normas reguladoras del IVA es una cuestión ajena a la jurisdicción civil', y que en el caso de autos además se desconoce si concurriría alguna de las limitaciones del derecho a deducir que contempla en art, 95 de la ley antes mencionada'.Por su parte la SAP de Alicante de 7 de diciembre 2004 entiende que ' por lo que se refiere a la supuesta desgravación del IVA satisfecho al taller que efectuó la reparación del vehículo y en la propia declaración de impuestos practicada por la empresa demandante, habida cuenta de que dicho extremo, además de haber sido expresamente negado por el administrador de la empresa demandante cuando fue interrogado sobre el mismo en el acto del juicio, y que por ello, en su caso, debió haber sido objeto de la oportuna y objetiva prueba documental, cuya ausencia, entonces, sólo puede perjudicar a la parte demandada en cuanto que trataba de fundar en tal hecho su oposición al pago íntegro de las facturas reclamadas ( art. 217 LEC EDL 2000/1977463)'. En este caso, la demandante es cierto que es una sociedad mercantil. Ahora bien, no consta en las actuaciones prueba alguna que venga a acreditar que efectivamente la entidad demandante ha procedido a la deducción del IVA efectivamente abonado con el pago de la factura origen de la presente reclamación. Tan solo se habla por la parte recurrida, Axa Seguros Generales y Doña Virtudes , de que 'la factura de reparación reclamada fue abonada por la actora Línea Directa Aseguradora, S.A., y al ser una mercantil, la misma se ha deducido el concepto de IVA de dicha factura y ello de conformidad con los artículos 92 y siguientes de la Ley del IVA . EDL 1992/17907 Por lo que la actora, si hubiera sido indemnizada en dicho concepto tal y como se reclama se estaría enriqueciendo injustamente', pero sin que se haya practicado prueba alguna que acredite la realidad del enriquecimiento injusto que se produciría con la estimación integra de la demanda, puesto que como dice la Sentencia del T.S. de 10 julio 1.997 , 'la posibilidad de la deducción posterior del impuesto es inoponible por el responsable del daño o su aseguradora'. Por lo tanto, y en virtud de lo expuesto, debe incluirse también como objeto de reclamación el IVA por importe de 457,91 Euros que no fue recogido en el Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia'.

En nuestro supuesto existe la constancia de que la actora se dedujo el IVA, así lo dijo su legal representante, por lo que su cobro entrañaría un enriquecimiento injusto. Se deducirá dela facturación un 10 %.

En materia de intereses el ATS 20/1/2014 dijo: 'Este criterio no puede prosperar a la luz de la constante doctrina de esta Sala según la cual, tras la eliminación del automatismo del brocardo in iliquidis non fit mora [deuda no líquida no genera mora], la no-liquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo, limitándose a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al acreedor, siendo lo decisivo la certeza de la deuda u obligación y no su cuantía, de tal forma que la reducción del importe de la indemnización ' cuando no se trata de una considerable distancia entre lo postulado y lo concedido- no excluye por sí misma la mora y sus efectos ( SSTS de 9 de febrero de 2007 , 6 de abril de 2009, rec. 97/2004 ; 15 de julio de 2008, rec. 1935/2004 ; 1 de febrero de 2011, rec. n.º 2040/2006 ; 9 de marzo de 2011, rec. n.º 1021/2007 ; 26 de mayo de 2011, rec. n.º 435/2006 ; 18 de octubre de 2011, rec. n.º 1344/2007 ; 15 de diciembre de 2011, rec. n.º 1061/2008 ; 31 de enero de 2012, rec. n.º 165/2009 y 21 de enero de 2013, rec. n.º 315/2010 , entre las más recientes )'.

La importante diferencia entre lo reclamado y lo concedido excluye el devengo de intereses.



CUARTO.- Estimándose en parte el recurso se deja sin efecto la condena en costas en la instancia y no se imponen en esta arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Promociones Gavair, S.L.

contra la sentencia de fecha 25 de Octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche en el procedimiento Ordinario 394/15, que revocamos y en su lugar: condenamos a la demandada a que pague a la actora la cantidad de 7.036,73€. Sin costas en ninguna de las instancias y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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