Sentencia CIVIL Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 512/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00028/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2017 0001924
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000512 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000295 /2017
Recurrente: Felicisimo
Procurador: ALEJANDRO RAPOSO ALBUERNE
Abogado: MARCO LUIS SUÁREZ DÍEZ
Recurrido: Amanda , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOAQUIN GABINO PEDRO MORIS GONZALEZ,
Abogado: VICTORIA CARBAJAL FERNANDEZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 512/17
En OVIEDO, a veintiséis de Enero de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 28/18
En el Rollo de apelación núm. 512/17 , dimanante de los autos de juicio civil Familia, Guarda, Custodia
y Alimentos Hijo menor, que con el número 295/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1
de DIRECCION000 , siendo apelante DON Felicisimo , demandante en primera instancia, representado
por el Procurador DON ALEJANDRO RAPOSO ALBUERNE y asistido por el Letrado DON MARCO LUIS
SUAREZ DIEZ; y como parte apelada DOÑA Amanda , demandada en primera instancia, representada por el
Procurador DON JOAQUIN GABINO PEDRO MORIS GONZALEZ y asistida por la Letrada DOÑA VICTORIA
CARBAJAL FERNANDEZ; EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; ha sido Ponente
la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 16 de Octubre de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Raposo Albuerne, en nombre y representación de DON Felicisimo , sobre atribución de guarda y custodia, y alimentos, frente a DOÑA Amanda , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Morís González, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes MEDIDAS : .-La atribución a Doña Amanda , de la guarda y custodia de su hijo menor de edad, Modesto , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

.-La atribución a la madre y al menor, del uso y disfrutedel que fuera domicilio familiar , pudiendo retirar del mismo el demandante sus efectos de uso personal.

.- La fijación del siguiente régimen de visitas a favor del padre del menor y en relación con éste: - La tarde de los martes y jueves de cada semana , desde la salida del menor de la guardería, hasta las 20:00 horas, debiendo recoger el padre al menor en la guardería, y posteriormente reintegrarlo al domicilio materno.

- Los fines de semana alternos , desde las 19:00 horas de la tarde del viernes, hasta las 19:00 horas de la tarde del domingo, con derecho de pernocta, debiendo recoger el padre al menor en el domicilio materno donde deberá ser reintegrado.

- La mitad de las vacaciones de Navidad , Semana Santa y verano, correspondiendo la elección del periodo de disfrute en defecto de acuerdo, a la madre en los años impares y al padre en los pares.

.- En concepto de pensión de alimentos , el padre deberá abonar a la madre, en la cuenta bancaria que ésta designe y dentro de los diez primeros días de cada mes, la suma de TRESCIENTOS EUROS, (300€), cantidad que deberá actualizarse anualmente conforme al incremento que experimente el I.P.C., anualmente publicado por el I.N.E., u organismo que lo sustituya.

.- Los progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que genere la educación, atención y cuidados del menor.

No procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por las partes apelante/apelada, en fecha 30 de Noviembre de 2017 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' Primero.- Dispone el apartado 1 del artículo 460 de la L.E.C ., que sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

Segundo.- Los supuestos a que se refiere el artículo 270 de la L.E.C . se concretan en los siguientes: 1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales; 2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia; 3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley .

Tercero.- Dispone el artículo 283 de la L.E.C ., en su apartado 1, que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.

Por su parte, el apartado 2 establece que tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

Cuarto.- En el presente caso, concurren en los documentos reseñados en los antecedentes de esta resolución las circunstancias previstas en el número del artículo 270 antes citado, por lo que procede su admisión.

La admisión de los documentos para surtir efectos probatorios en esta segunda instancia, no hace necesaria, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C ., la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : 1.- Admitir los documentos aportados por ambas partes, quedando unidos a las actuaciones.

2.- Dejar las mismas pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.' Se señala para deliberación, votación y fallo el día 24 de Enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia resuelve el conflicto planteado entre los progenitores en el presente procedimiento, sobre guarda y custodia del hijo común nacido de su relación de pareja, Modesto , que en la actualidad tiene 32 meses de edad, atribuyéndola a la madre, al estimar que ésta es la que de facto se ha venido ocupando hasta la fecha desde la separación de la pareja del cuidado y atención del mismo, sin que el hecho de que el padre por su situación de jubilación tenga disponibilidad horaria, justifique la custodia que pretende en exclusiva, dadas las dudas que estima genera que tal situación derive de una declaración de incapacidad por enfermedad, que puede incidir en la posibilidad real de atender al niño. Establece, ello no obstante, un amplio régimen de visitas para el padre, que comprende dos tardes a la semana además de los fines de semana alternos con pernocta, y mitad de las vacaciones escolares, atribuyendo a la madre y al hijo el uso de la vivienda familiar, propiedad privativa del padre, y fija en 300€ mensuales la contribución del mismo a las necesidades de alimentación ordinarias del menor y en un 50% la de los gastos extraordinarios.

Recurre tales pronunciamientos el padre, en cuyo escrito de interposición, ésta se dirige a impugnar esa atribución de la guarda y custodia a la madre, postulando con carácter principal le sea atribuida al mismo por esa mayor disponibilidad horaria que tiene para ello, bien que su desarrollo argumental va todo él dirigido a postular que, de no ser ello así, se establezca un régimen de custodia compartida, invocando en su fundamento la doctrina que sobre la procedencia de la misma ha venido estableciendo el TS en reiteradas sentencias, con cita expresa como infringido tanto el art. 92 del CCivil como de la citada doctrina. Se invoca en su apoyo que ha existido un error en la valoración de la prueba en cuanto de la documental aportada por ambas partes, única practicada en autos, resulta que, en contra de lo argumentado en la recurrida, han sido ambos progenitores los que se han ocupado del cuidado del menor, como asi resulta tanto de los informes de la Guardería como del hecho de que hasta la fecha, pese a su separación afectiva han seguido residiendo juntos en la vivienda de su propiedad, y por ello repartiéndoselo los roles de cuidado y atención de su hijo, teniendo en cuenta sus disponibilidades horarias, plena en el recurrente al encontrarse jubilado, por enfermedad, que no le impide atender y cuidar a su hijo, al tratarse la misma, según la documentación medica aportada con el recurso, de una arritmia sin cardiopatía que está remitiendo que no le impide llevar a una vida normal y cuidar de su hijo.



SEGUNDO.- El TS, sobre todo a partir de la STC de 17 de octubre de 2012 , que ha declarado inconstitucional, la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, recogida en el apartado 8º del art, 92, en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005 , se ha pronunciado reiteradamente en forma favorable hasta la fecha a la adopción de esta medida, hasta el punto de haber declarado que ha de considerarse no un sistema excepcional sino normal por reputar es el que fomenta mas la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y el sentimiento de perdida, a la vez que estimula la cooperación de los padre en beneficio del menor. La sentencia del TS de 22 de febrero de 2016 , entre otras, ha precisado que ese interés prevalente del menor '.... que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

El Alto Tribunal ha establecido entre otras en su sentencia de fecha de 16 de febrero de 2015 , en doctrina que reiteran otras muchas anteriores y posteriores hasta la actualidad, cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese ' interés superior del menor' en los litigios en que se discuta concretamente la procedencia o no de la guarda y custodia compartida, razonando al respecto que ' La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras '.



TERCERO.- Ciertamente la citada doctrina jurisprudencial favorable al régimen de custodia compartida, no es aplicable sin mas en todo caso y en forma automática, sino que está supeditada su adopción a que las concretas circunstancias personales y familiares de los progenitores pongan de manifiesto que ese régimen es, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente de los menores. Ahora bien, con todo y con ello lo que parece evidente es que no puede descartarse, sin mas esta medida, por la corta edad del hijo común, que es la que en definitiva en este caso ha llevado en la recurrida la atribución a la madre en exclusiva de la custodia del mismo, al igual que justificó la solicitud en tal sentido del Ministerio Fiscal, toda vez que la prueba obrante en autos ni acredita que haya sido la madre en exclusiva quien desde el nacimiento del menor se haya venido ocupando de su cuidado, sino muy al contrario que éste ha sido compartido por ambos progenitores, asi como tampoco que la enfermedad que determinó la declaración de incapacidad de este ultimo, la impida asumir esas funciones de cuidado y atención del niño.

Esa corta edad del menor, cuando como en este caso sucede ya ha superado el periodo recomendado de lactancia materna, no puede estimarse argumento suficiente para impedir la custodia compartida, y asi ha tenido ocasión de señalarlo el TS en sus sentencias de 21 de octubre y 30 de diciembre de 2015 , pues si la misma no impide el amplio régimen de visitas, incluso con pernocta, establecido en la recurrida, que interfieren igualmente en la misma, tampoco puede estimarse sea causa que impida el establecimiento de custodia compartida, de hecho en la ultima de las citadas sentencias contemplando el supuesto de un menor de tres años, razona a este respecto: 'La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos' Tampoco puede estimarse sea un obstáculo insalvable para su adopción, el hecho de que las relaciones entre los progenitores puedan no estar presididas, como ahora invoca la madre del menor, por la cordialidad, pues en otro caso quedaría en manos del progenitor que no desee este régimen persistir en una determinada postura de poner trabas a una relación de cooperación con el otro para impedirlo.

En este caso, aunque limitada, la relación de los padres existe y ningún dato objetivo obra en autos que evidencie que no han podido hasta la fecha diferenciar su conflicto personal de la relación paterno filial.

Lo relevante es que la comunicación y colaboración se de en los extremos que afectan al interés de los hijos comunes, y ésta, aunque pueda ser escasa y limitada a lo imprescindible, existe, no suponiendo por ello ese distanciamiento personal de los padres, obstáculo para el establecimiento de esta medida.

Si ello es así, si la finalidad ultima de la custodia compartida es que ambos progenitores continúen ejerciendo un rol activo en el cuidado y atención de los hijos comunes en igualdad de condiciones, repartiéndose la carga que la misma exige y propiciando a la vez una equiparación en el tiempo libre de que pueden disponer para organizar su vida tanto a nivel personal como profesional, en este caso, ha de estimarse concurren las circunstancias que justifican la adopción en este momento del régimen de custodia compartida.

Ambos progenitores son perfectamente idóneos y capaces para asumir las funciones de guarda y cuidado de su hijo, pues ninguna prueba existe de que la enfermedad del padre suponga alguna limitación al respecto, de hecho se la concedido un amplio régimen de visitas, que presupone esa aptitud para el cuidado del niño, cuya edad, de 32 meses en este momento, posibilita el abandono de la lactancia materna residual que ésta le viene suministrando, pues con independencia de que el propio régimen de visitas establecido ya interfiere igualmente en esa continuidad, lo cierto es que el abandono de la misma, según la propia documentación aportada por la madre (f. 91 de los autos) no puede reputarse que sea algo necesariamente perjudicial para el menor, dado que según la misma, lo normal en la mayoría de los casos es que desde varios meses antes de esa edad el menor haya abandonado la lactancia materna, y se haya sustituido la leche materna por leche de continuación, siendo conveniente incluso que a partir de los doce meses se aumente la consistencia de los alimentos, y que el menor vaya empezando a comer lo mismo que el resto de la familia.

Todas esas razones, unidas a la jurisprudencia del TS ya citada, justifican en este caso la adopción del régimen de guarda y custodia compartida por ser la que mejor se adapta al interés superior de hijo menor de las partes.



CUARTO.- El establecimiento del régimen de custodia compartida determina que la atribución del uso de la vivienda privativa del padre que ha constituido el domicilio familiar no pueda atribuirse en este caso a la madre sin límite temporal. La jurisprudencia del TS en doctrina que recoge entre otras su reciente sentencia de fecha 22 de septiembre de 2017 , ha venido estableciendo que en los casos de custodia compartida no es aplicable el apartado 1 del art. 96, en el que se establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, dado que los hijos no quedan en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.

En este caso ponderando los intereses en juego, esto es el del hijo a disponer de una vivienda cuando esté en compañía de su madre y el del padre a disponer de una vivienda que es de su propiedad, en los periodos en que el hijo este en su compañía, ha de fijarse un tiempo prudencial de atribución de su uso a la madre, en este caso un año a partir de esta sentencia que se estima suficiente para que, de forma independiente, esta ultima se procure otra vivienda en la misma localidad.

Por ultimo, en cuanto a los alimentos, teniendo en cuenta que la situación económica del padre es sustancialmente mejor en este momento que la de la madre, toda vez que sus ingresos ascienden con prorrateo de las pagas extraordinarias a 1324, 16€, mientras que los de la madre con igual prorrateo suponen 870€ mensuales, se estima necesario mantener la obligación del padre de contribuir a los alimentos de su hijo, durante los periodos en que permanece con la madre, bien que minorada a la nueva situación, estimándose ponderado y ajustado a la misma fijar ésta en la cantidad de 200€ mensuales, teniendo en cuenta que la madre habrá de hacer frente al gasto que supone el procurarse una vivienda independiente, y que aunque el padre ha de abonar por la suya las amortizaciones del préstamo hipotecario que la grava, éstas son de cuantía inferior a la que supone el arrendamiento que ha de afrontar la madre para procurarse otra. Esa obligación de abono de 200€ mensuales se difiere por ello al momento del cese del uso del domicilio familiar por esta ultima, teniendo en cuenta que hasta entonces el padre viene satisfaciendo la cuota de amortización del préstamo hipotecario que grava el citado domicilio, con lo que ello supone de contribución con su importe a los alimentos del hijo durante los periodos que se encuentra con su madre.



QUINTO.- Al acogerse parcialmente el recurso del padre no procede hacer expresa imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil , manteniendo respecto a las de primera instancia la no imposición acordada en la recurrida, pues dada la materia de orden publico, por afectar al interés superior del hijo menor de edad, está justificado en este caso hacer uso de la excepción que al principio objetivo del vencimiento establece el art. 394 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1.- Admitir los documentos aportados por ambas partes, quedando unidos a las actuaciones.

2.- Dejar las mismas pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.' Se señala para deliberación, votación y fallo el día 24 de Enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia resuelve el conflicto planteado entre los progenitores en el presente procedimiento, sobre guarda y custodia del hijo común nacido de su relación de pareja, Modesto , que en la actualidad tiene 32 meses de edad, atribuyéndola a la madre, al estimar que ésta es la que de facto se ha venido ocupando hasta la fecha desde la separación de la pareja del cuidado y atención del mismo, sin que el hecho de que el padre por su situación de jubilación tenga disponibilidad horaria, justifique la custodia que pretende en exclusiva, dadas las dudas que estima genera que tal situación derive de una declaración de incapacidad por enfermedad, que puede incidir en la posibilidad real de atender al niño. Establece, ello no obstante, un amplio régimen de visitas para el padre, que comprende dos tardes a la semana además de los fines de semana alternos con pernocta, y mitad de las vacaciones escolares, atribuyendo a la madre y al hijo el uso de la vivienda familiar, propiedad privativa del padre, y fija en 300€ mensuales la contribución del mismo a las necesidades de alimentación ordinarias del menor y en un 50% la de los gastos extraordinarios.

Recurre tales pronunciamientos el padre, en cuyo escrito de interposición, ésta se dirige a impugnar esa atribución de la guarda y custodia a la madre, postulando con carácter principal le sea atribuida al mismo por esa mayor disponibilidad horaria que tiene para ello, bien que su desarrollo argumental va todo él dirigido a postular que, de no ser ello así, se establezca un régimen de custodia compartida, invocando en su fundamento la doctrina que sobre la procedencia de la misma ha venido estableciendo el TS en reiteradas sentencias, con cita expresa como infringido tanto el art. 92 del CCivil como de la citada doctrina. Se invoca en su apoyo que ha existido un error en la valoración de la prueba en cuanto de la documental aportada por ambas partes, única practicada en autos, resulta que, en contra de lo argumentado en la recurrida, han sido ambos progenitores los que se han ocupado del cuidado del menor, como asi resulta tanto de los informes de la Guardería como del hecho de que hasta la fecha, pese a su separación afectiva han seguido residiendo juntos en la vivienda de su propiedad, y por ello repartiéndoselo los roles de cuidado y atención de su hijo, teniendo en cuenta sus disponibilidades horarias, plena en el recurrente al encontrarse jubilado, por enfermedad, que no le impide atender y cuidar a su hijo, al tratarse la misma, según la documentación medica aportada con el recurso, de una arritmia sin cardiopatía que está remitiendo que no le impide llevar a una vida normal y cuidar de su hijo.



SEGUNDO.- El TS, sobre todo a partir de la STC de 17 de octubre de 2012 , que ha declarado inconstitucional, la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, recogida en el apartado 8º del art, 92, en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005 , se ha pronunciado reiteradamente en forma favorable hasta la fecha a la adopción de esta medida, hasta el punto de haber declarado que ha de considerarse no un sistema excepcional sino normal por reputar es el que fomenta mas la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y el sentimiento de perdida, a la vez que estimula la cooperación de los padre en beneficio del menor. La sentencia del TS de 22 de febrero de 2016 , entre otras, ha precisado que ese interés prevalente del menor '.... que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

El Alto Tribunal ha establecido entre otras en su sentencia de fecha de 16 de febrero de 2015 , en doctrina que reiteran otras muchas anteriores y posteriores hasta la actualidad, cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese ' interés superior del menor' en los litigios en que se discuta concretamente la procedencia o no de la guarda y custodia compartida, razonando al respecto que ' La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras '.



TERCERO.- Ciertamente la citada doctrina jurisprudencial favorable al régimen de custodia compartida, no es aplicable sin mas en todo caso y en forma automática, sino que está supeditada su adopción a que las concretas circunstancias personales y familiares de los progenitores pongan de manifiesto que ese régimen es, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente de los menores. Ahora bien, con todo y con ello lo que parece evidente es que no puede descartarse, sin mas esta medida, por la corta edad del hijo común, que es la que en definitiva en este caso ha llevado en la recurrida la atribución a la madre en exclusiva de la custodia del mismo, al igual que justificó la solicitud en tal sentido del Ministerio Fiscal, toda vez que la prueba obrante en autos ni acredita que haya sido la madre en exclusiva quien desde el nacimiento del menor se haya venido ocupando de su cuidado, sino muy al contrario que éste ha sido compartido por ambos progenitores, asi como tampoco que la enfermedad que determinó la declaración de incapacidad de este ultimo, la impida asumir esas funciones de cuidado y atención del niño.

Esa corta edad del menor, cuando como en este caso sucede ya ha superado el periodo recomendado de lactancia materna, no puede estimarse argumento suficiente para impedir la custodia compartida, y asi ha tenido ocasión de señalarlo el TS en sus sentencias de 21 de octubre y 30 de diciembre de 2015 , pues si la misma no impide el amplio régimen de visitas, incluso con pernocta, establecido en la recurrida, que interfieren igualmente en la misma, tampoco puede estimarse sea causa que impida el establecimiento de custodia compartida, de hecho en la ultima de las citadas sentencias contemplando el supuesto de un menor de tres años, razona a este respecto: 'La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos' Tampoco puede estimarse sea un obstáculo insalvable para su adopción, el hecho de que las relaciones entre los progenitores puedan no estar presididas, como ahora invoca la madre del menor, por la cordialidad, pues en otro caso quedaría en manos del progenitor que no desee este régimen persistir en una determinada postura de poner trabas a una relación de cooperación con el otro para impedirlo.

En este caso, aunque limitada, la relación de los padres existe y ningún dato objetivo obra en autos que evidencie que no han podido hasta la fecha diferenciar su conflicto personal de la relación paterno filial.

Lo relevante es que la comunicación y colaboración se de en los extremos que afectan al interés de los hijos comunes, y ésta, aunque pueda ser escasa y limitada a lo imprescindible, existe, no suponiendo por ello ese distanciamiento personal de los padres, obstáculo para el establecimiento de esta medida.

Si ello es así, si la finalidad ultima de la custodia compartida es que ambos progenitores continúen ejerciendo un rol activo en el cuidado y atención de los hijos comunes en igualdad de condiciones, repartiéndose la carga que la misma exige y propiciando a la vez una equiparación en el tiempo libre de que pueden disponer para organizar su vida tanto a nivel personal como profesional, en este caso, ha de estimarse concurren las circunstancias que justifican la adopción en este momento del régimen de custodia compartida.

Ambos progenitores son perfectamente idóneos y capaces para asumir las funciones de guarda y cuidado de su hijo, pues ninguna prueba existe de que la enfermedad del padre suponga alguna limitación al respecto, de hecho se la concedido un amplio régimen de visitas, que presupone esa aptitud para el cuidado del niño, cuya edad, de 32 meses en este momento, posibilita el abandono de la lactancia materna residual que ésta le viene suministrando, pues con independencia de que el propio régimen de visitas establecido ya interfiere igualmente en esa continuidad, lo cierto es que el abandono de la misma, según la propia documentación aportada por la madre (f. 91 de los autos) no puede reputarse que sea algo necesariamente perjudicial para el menor, dado que según la misma, lo normal en la mayoría de los casos es que desde varios meses antes de esa edad el menor haya abandonado la lactancia materna, y se haya sustituido la leche materna por leche de continuación, siendo conveniente incluso que a partir de los doce meses se aumente la consistencia de los alimentos, y que el menor vaya empezando a comer lo mismo que el resto de la familia.

Todas esas razones, unidas a la jurisprudencia del TS ya citada, justifican en este caso la adopción del régimen de guarda y custodia compartida por ser la que mejor se adapta al interés superior de hijo menor de las partes.



CUARTO.- El establecimiento del régimen de custodia compartida determina que la atribución del uso de la vivienda privativa del padre que ha constituido el domicilio familiar no pueda atribuirse en este caso a la madre sin límite temporal. La jurisprudencia del TS en doctrina que recoge entre otras su reciente sentencia de fecha 22 de septiembre de 2017 , ha venido estableciendo que en los casos de custodia compartida no es aplicable el apartado 1 del art. 96, en el que se establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, dado que los hijos no quedan en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.

En este caso ponderando los intereses en juego, esto es el del hijo a disponer de una vivienda cuando esté en compañía de su madre y el del padre a disponer de una vivienda que es de su propiedad, en los periodos en que el hijo este en su compañía, ha de fijarse un tiempo prudencial de atribución de su uso a la madre, en este caso un año a partir de esta sentencia que se estima suficiente para que, de forma independiente, esta ultima se procure otra vivienda en la misma localidad.

Por ultimo, en cuanto a los alimentos, teniendo en cuenta que la situación económica del padre es sustancialmente mejor en este momento que la de la madre, toda vez que sus ingresos ascienden con prorrateo de las pagas extraordinarias a 1324, 16€, mientras que los de la madre con igual prorrateo suponen 870€ mensuales, se estima necesario mantener la obligación del padre de contribuir a los alimentos de su hijo, durante los periodos en que permanece con la madre, bien que minorada a la nueva situación, estimándose ponderado y ajustado a la misma fijar ésta en la cantidad de 200€ mensuales, teniendo en cuenta que la madre habrá de hacer frente al gasto que supone el procurarse una vivienda independiente, y que aunque el padre ha de abonar por la suya las amortizaciones del préstamo hipotecario que la grava, éstas son de cuantía inferior a la que supone el arrendamiento que ha de afrontar la madre para procurarse otra. Esa obligación de abono de 200€ mensuales se difiere por ello al momento del cese del uso del domicilio familiar por esta ultima, teniendo en cuenta que hasta entonces el padre viene satisfaciendo la cuota de amortización del préstamo hipotecario que grava el citado domicilio, con lo que ello supone de contribución con su importe a los alimentos del hijo durante los periodos que se encuentra con su madre.



QUINTO.- Al acogerse parcialmente el recurso del padre no procede hacer expresa imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil , manteniendo respecto a las de primera instancia la no imposición acordada en la recurrida, pues dada la materia de orden publico, por afectar al interés superior del hijo menor de edad, está justificado en este caso hacer uso de la excepción que al principio objetivo del vencimiento establece el art. 394 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente FALLO Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DON Felicisimo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en autos de juicio verbal sobre guarda y custodia y alimentos núm. 295/2017, instados por el mismo contra DOÑA Amanda , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE , en cuanto se establece a partir del viernes siguiente a esta resolución, el régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores del hijo común, el cual se articulara de la siguiente manera.

- El menor residirá con cada uno de sus progenitores, en sus respectivos domicilios, por semanas alternas, realizándose el intercambio al finalizar la jornada escolar del viernes en el centro al que asista o parada del autobús escolar cuando este escolarizado, y en otro caso en el domicilio del progenitor con el que se encuentre a las 18 horas.

- Se mantiene en relación a los periodos de vacaciones escolares de verano, navidad y semana santa, el mismo régimen vigente, de su división por mitad, correspondiendo la elección del periodo a disfrutar en caso de discrepancia, a la madre en los años impares y al padre en los pares.

-Se atribuye a la madre el uso de la vivienda privativa del padre que constituyo el domicilio familiar durante un año a partir de la fecha de esta sentencia.

-Ambos progenitores abonaran los gastos ordinarios del hijo que se devenguen durante el periodo que con el conviva y los extraordinarios por mitades e iguales partes. El padre adicionalmente contribuirá a los alimentos de su hijo durante los periodos en que esté con su madre, una vez cesada la citada atribución del uso de su vivienda privativa, en la cantidad de 200€ mensuales, manteniéndose el mismo régimen de pago, fecha de ingreso en la cuenta titularidad de esta ultima, y actualización anual fijada en la recurrida.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.