Sentencia CIVIL Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 990/2015 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148060061
Recurso de apelación 990/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 263/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Inocencio
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: Oscar Serrano Catsells
SENTENCIA Nº 28/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Barcelona, 23 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de noviembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 263/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC SA contra Sentencia de fecha 05/06/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Inocencio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Estimando la demanda formulada por DON Inocencio , condeno a CATALUNYA BANC, S.A. a pagar al actor la cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA EUROS CON CATORCE CENTIMOS (9.340,14 euros), los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda y las costas del juicio.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando su revocación y el dictado de Sentencia que desestime la demanda.

Frente al recurso se opuso la instante, que interesó la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.



SEGUNDO.- Opone en primer término la apelante la ausencia de asesoramiento financiero por su parte, exponiendo que estamos ante la comercialización de productos financieros, no existiendo con el cliente un contrato de asesoramiento, por el que además la apelada no ha acreditado haber abonado precio alguno.

Sigue exponiendo que no vendió títulos de obligaciones de deuda subordinada al demandante.

Efectivamente no es que nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió en todo caso de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada y será objeto de análisis, no se ofreció la información precisa y debida a apelante, atendiendo a sus circunstancias.

Siendo un producto complejo es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. ' En consecuencia no puede aceptarse la consideración de la apelada al respecto.



TERCERO.- El siguiente punto del recurso alude al cumplimiento de la obligaciones legales, con alusión a la carga probatoria de la información facilitada, exponiéndose que la excepción a la norma de la carga probatoria deberá ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento.

Añade que la actora poseyó en propiedad los títulos y que poseía capacidad suficiente para conocer, entender y querer la suscripción del contrato.

Sigue exponiendo que de la documental aportada resulta probado que la actora tenía perfecto conocimiento de que adquiría un producto de riesgo.

De lo actuado queda probada la falta de información bastante a la apelada, por parte de la apelante.

Debía ésta haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado. En efecto, no consta que verbalmente desde la entidad bancaria, se hubiera facilitado la información debida y clara que permitiera conocer el alcance y funcionamiento del producto, resultando de lo expuesto por la empleada de la entidad bancaria, Sra. Cecilia ,tal y se expone en la resolución de instancia, que el producto no era considerado como de riesgo , no pareciendo que fuera a perderse el capital , de lo que obviamente no se informaba al cliente.

Tampoco consta que se les hubiera facilitado información escrita debida, pues con la documental aportada no parece que la apelante, que no cuenta con formación financiera, siendo un cliente minorista mereciendo por ello la máxima protección, hubiera podido conocer lo que suscribía asumiendo sus riesgos.

Existe por ello una falta de información clara, como se ha expuesto y por tanto un claro incumplimiento de la demandada. Si la apelante hubiera explicado debidamente el funcionamiento del producto ello hubiera permitido un adecuado conocimiento y la asunción o no de los posibles riesgos existentes.



CUARTO.- Refiere la apelante, en cuanto a la acción de daños y perjuicios, el contenido del art. 1.101 del C.c ., exponiendo que la verdadera causa de lo daños reclamados es la crisis económica, que no fue un hecho previsible. Además se niega la existencia de nexo causal entre el daño y la apelante, aludiendo a que se procedió a vender de manera voluntaria las acciones al FGD y a la doctrina de los actos propios.

Expone, en todo caso, su disconformidad con el importe estimado por el Juzgado, al no apreciarse la minoración de las cantidades percibidas como rendimientos, aludiendo a la regla del enriquecimiento injusto.

No se comparten estas valoraciones, entendiendo que fue la falta de información lo que propició la suscripción del contrato de autos, ( de modo que de haberse contado con la debida bien pudiera no haberse llevado a efecto, ) y condujo a la pérdida de una parte de lo invertido, que por tanto encuentra causa en el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la apelante, no entendiendo , al pairo de las alegaciones de la apelante, que la venta de las acciones hubiera incidido de alguna de forma en la existencia de los daños y perjuicios , pues no puede obviarse que venía planteada como única vía posible a la recuperación de una parte al menos de lo invertido, debiendo la voluntariedad entenderse bajo este prisma.

Se reunen los requisitos precisos, a la luz del art. 1.101 del C.c ., para dar lugar a la acción de daños y perjuicios que deben obviamente cuantificarse en la diferencia entre el capital entregado y el recuperado, más los intereses legales de tal suma desde la fecha de interpelación judicial, atendiendo a lo previsto en los artículos 1.101, ya citado y 1.108 del C.c . . Ahora bien sí debe aceptarse la petición de la apelante de detraer el importe de los rendimientos que la apelada ha recibido, considerando que se trata de cuantificar el importe de los daños y perjuicios que se valoran probados y al resultar pertinente al aplicar la más reciente jurisprudencia del T.S., significándose STS de 16 de noviembre de 2017 y como dispone expresamente la pertinencia de descontar de la indemnización de daños y perjuicios el importe de los rendimientos objetenidos por los demandantes, aludiendo a la Sentencia 301/2008 de 5 de mayo y a la 754/2014 de 30 de diciembre .

Por consiguiente en ejecución de sentencia quedará cuantificada la suma final objeto de condena, si resulta un saldo positivo para la actora que ha ejercitado la acción, tras las operaciones aritméticas a realizar.



QUINTO.- Por último aduce la apelante a las costas y a la existencia como mínimo de dudas de derecho , que motivarían la revocación de las costas de la primera instancia, más siendo estimada parcialmente la demanda, al acordarse en ésta resolución la deducción de los rendimientos percibidos por la apelada, debe revocarse aquel pronunciamiento conforme a lo previsto en el art. 394 de la L.E.C ., sin más argumentos por innecesarios.



SEXTO .- No procede expresa imposición de las costas de ésta alzada por ser el recurso estimado parcialmente y ello por aplicación del art. 398 de la L.E.C ..

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 56 de los de Barcelona , la cual se revoca en el extremo de disponer que la suma objeto de condena ( de resultar saldo positivo) es la dispuesta por la resolución apelada, menos el importe de los rendimientos que se le abonaron a la parte actora por la demandada, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.