Sentencia CIVIL Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 753/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00028/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10148 41 1 2017 0000592
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000753 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000172 /2017
Recurrente: Ramona
Procurador: M TERESA DE JESUS PLATA JIMENEZ
Abogado: FERNANDO IBAÑEZ GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Jacinto
Procurador: , MARIA CARMEN MARTIN MACIAS
Abogado: , VIRGINIA ROMERO PINTO
S E N T E N C I A NÚM.- 28/2018
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 753/2017 =
Autos núm.- 172/2017 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de DIRECCION000 =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a diecisiete de Enero de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 172/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1
de DIRECCION000 , siendo parte apelante-impugnada, la demandada-reconviniente DOÑA Ramona ,
representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Plata Jiménez , y
defendida por el Letrado Sr. Ibáñez García , y como parte apelada-impugnante, el demandado-reconvenido,
DON Jacinto , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Martín Macías , y defendido por la Letrada Sra. Romero Pinto.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de DIRECCION000 , en los Autos núm.- 172/2017, con fecha 11 de Septiembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora doña Carmen Martín Macías en nombre y representación de don Jacinto , frente a doña Ramona y declarar el divorcio del matrimonio contraído por ambos el 27 de septiembre de 1996 con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

Quedan revocados los poderes mutuos otorgados entre los esposos Se declara disuelto dicho matrimonio.

Se estima la demanda reconvencional interpuesta por doña Teresa Plata Jiménez en nombre y representación de doña Ramona y se fijan definitivamente las siguientes medidas: La hija menor del matrimonio, Azucena , sujeta a patria potestad conjunta de ambos progenitores, quedará bajo la guarda y custodia de la madre. El régimen de visitas y comunicación que se establece a favor del progenitor no custodio, será el mismo que viene establecido en Auto de medidas provisionales.

El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a la esposa y a las hijas comunes del matrimonio quienes continuarán residiendo en ella.

Se fija la pensión de alimentos a favor de las hijas en 300 euros mensuales, para el caso de Clemencia y 350 euros para el caso de Azucena , con la actualización anual del IPC o índice que lo sustituya. Gastos extraordinarios en la siguiente proporción el 60% a cargo del padre, el 40% restante a cargo de la madre.

Dichos importes deberán ser abonados dentro de los cinco días primeros de cada mes, mediante ingresos en la cuenta bancaria designada al efecto.

Fijar a favor de doña Ramona , a cargo de don Jacinto , una pensión compensatoria de 200 euros mensuales durante tres años.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas procesales...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario e impugnación de la Sentencia. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 16 de Enero de 2018 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió, por la representación procesal de DON Jacinto demanda de divorcio, formulándose reconvención por la representación procesal de DOÑA Ramona ; y se dictó sentencia, declarando disuelto por divorcio el matrimonio de los litigantes y acordando las siguientes medidas.

La hija menor del matrimonio, Azucena , sujeta a patria potestad conjunta de ambos progenitores, quedará bajo la guarda y custodia de la madre. El régimen de visitas y comunicación que se establece a favor del progenitor no custodio, será el mismo que viene establecido en Auto de medidas provisionales El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a la esposa y a las hijas comunes del matrimonio quienes continuarán residiendo en ella.

Se fija la pensión de alimentos a favor de las hijas en 300 euros mensuales, para el caso de Clemencia y 350 euros para el caso de Azucena , con la actualización anual del IPC o índice que lo sustituya.

Gastos extraordinarios en la siguiente proporción el 60% a cargo del padre, el 40% restante a cargo de la madre. Dichos importes deberán ser abonados dentro de los cinco días primeros de cada mes, mediante ingresos en la cuenta bancaria designada al efecto.

Fijar a favor de doña Ramona , a cargo de don Jacinto , una pensión compensatoria de 200 euros mensuales durante tres años.

Disconforme la demandada reconviniente DOÑA Ramona , se formula recurso de apelación alegando en síntesis, lo siguientes motivos: 1º.- Improcedente reparto de la contribución a los gastos extraordinarios en función de los ingresos que percibe el actor -ascendentes a 2.501,08 €, prorrateadas las pagas extraordinarias- y la carencia total de ingresos de la apelante que solo recibe 200 euros de pensión compensatoria.

2º.- Improcedencia de fijar en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 200 € mensuales, por cuanto en función de los ingresos referidos de ambas partes y las demás circunstancias -duración del matrimonio, cargas, etc...- debió haberse accedido al establecimiento de la pensión compensatoria en la cuantía solicitada por la apelante - 550 € mensuales- y sin limitación temporal.

El apelado, DON Jacinto , se opuso al recurso de apelación entablado de contrario e impugno la sentencia, alegando, los siguientes motivos: 1º.- Improcedencia de atribuir en exclusiva la guarda y custodia de la hija menor Azucena a la madre cuando, de lo actuado se deduce la necesidad de conferir una guarda y custodia compartida de la misma.

2º. Discrepancia con los porcentajes de contribución a los gastos extraordinarios y con las cuantías de las pensiones alimenticias establecidas a favor de las hijas, todo ello teniendo en cuenta los ingresos que percibe, sus gastos personales y las necesidades de las hijas, interesando a tal efecto que, en cuanto a estas cuestiones, se adopten las siguientes medidas: a) Se establezca una pensión alimenticia a favor de la hija menor, Azucena , y a cargo de su padre, por importe de 250 € mensuales.

b) Se establezca una pensión de alimentos en relación a la hija mayor de edad, Clemencia , por un importe de 200 € mensuales a cargo del padre interesando que se establezca un límite temporal de 2 años en tanto persista la situación actual de inactividad laboral y académica.

c) Contribución de ambos progenitores a los gastos extraordinarios de las hijas comunes al 50 %.

3º.- En relación a la pensión compensatoria, se discrepa de su concesión y, de forma subsidiara, interesa que se reduzca su importe y duración.

DOÑA Ramona se opuso a la impugnación formulada de contrario.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación de los recursos de apelación e impugnación y la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Vamos a estudiar el recurso de apelación e impugnación por materias, empezando por la de la guarda y custodia de la hija Azucena porque su eventual estimación, afectaría sin duda a los siguientes motivos.

Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia , de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de, en este caso quien impugna la expresada valoración.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario 'que permite una plena #cognitio# de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

El artículo 92 del Código Civil establece en los extremos que nos interesan que «1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. El Juez cuando daba adoptar cualquier medida sobre la custodia, e! cuidado y la educación de los hijos menores, velará por e! cumplimiento de su derecho a ser oídos. (..) El criterio del principio fundamental a la hora de adoptar esta trascendental medida los procesos matrimoniales es el del 'interés del menor', muy por encima de todos los demás intereses en juego. En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda que 'el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio , FJ 2, 71/2004, de 19 abril FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los desechas de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés do los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos.' Pues bien, la juzgadora de la primera instancia adopta la medida de atribución de la guarda y custodia de la hija Azucena a favor de la Madre basándose fundamentalmente en la exploración de la menor y la circunstancia de que la otra hija, mayor de edad, vive también con la madre. A nuestro juicio, tal decisión es acertada en cuanto entronca con el superior criterio del interés del menor, ya que se conecta con el respeto a su voluntad, que dada la edad de Azucena es un criterio particularmente relevante y tiene en consideración la circunstancia de que la hermana mayor vive también con su madre, de forma que no se produciría la separación de las hermanas. Frente a esto, el impugnante no ha propuesto prueba alguna tendente a acreditar que el interés de la menor requiriera la adopción de una medida de guarda y custodia compartida.

Por eso este primer motivo de la impugnación de DON Jacinto debe ser rechazado.



TERCERO . - En este fundamento, vamos a estudiar las medidas de pensión alimenticia para las hijas y gastos extraordinarios, para tener una visión de conjunto de la prestación alimenticia.

A estos efectos es fundamental, desde la perspectiva del respeto a lo dispuesto en el art. 146 del Cc , señalar que el padre tiene unos ingresos de unos 2200 €, que ciertamente se elevan a consecuencia de las pagas extraordinarias, si se prorratean, lo que supone una cantidad cercana a los 2500 € mensuales. La esposa trabajó en el pasado y tiene una edad cercana a los 50 años, aunque en la actualidad no desempeña ninguna actividad retribuida.

En estas circunstancias, hemos de decir que compartimos plenamente el criterio de la Juez a quo, estableciendo, por una lado, una pensión alimenticia para cada una de las hijas de 350 (para Azucena ) y 300 € mensuales (para la hija mayor Clemencia ), cantidades que teniendo en cuenta el establecimiento de una pensión compensatoria por importe de 200 € mensuales, suponen una carga total para el actor de 850 €, que aparece absolutamente proporcionada a los ingresos que percibe y suficiente y justa para atender también a sus gastos y cargas como son el abono del alquiler de la nueva vivienda que ocupa y el pago de la mitad del préstamo hipotecario de la familiar, siendo también ajustada a las necesidades de las hijas, así como que tiene en cuenta, no lo olvidemos, que el uso y disfrute del domicilio conyugal de atribuye a la esposa e hijas, concepto que, aunque se olvida frecuentemente, también tiene un perfil claramente alimenticio.

En cuanto a la distribución de los gastos extraordinarios, el porcentaje (60/40 por ciento) también aparece acomodado a las circunstancias descritas.

Por ello, deben rechazarse el recurso de apelación y la impugnación en cuanto a estos particulares.



CUARTO. - Para terminar vamos a analizar la pensión compensatoria, que ha sido objeto de discrepancia por ambos litigantes, pidiendo DON Jacinto su supresión por no concurrir el presupuesto del desequilibrio económico preciso para su concesión y subsidiariamente su rebaja en cuantía y tiempo, mientas que Dª Ramona , pide su aumento en cuantía y su carácter ilimitado en el tiempo.

Debemos recordar que, el artículo 97 del Código Civil establece la llamada pensión por desequilibrio económico, que se configura como una prestación compensatoria, aunque no absolutamente igualitaria, de la disparidad que la separación, o en su caso el divorcio, pueda crear en el nivel económico de los esposos, estableciendo la posibilidad de reconocimiento de tal derecho al cónyuge que pueda quedar en una peor situación, y ello a través de un cotejo comparativo tanto temporal, 'en relación con su anterior situación en el matrimonio', como personal, a la vista de la superioridad pecuniaria del otro consorte, y ello sin perjuicio de las demás previsiones establecidas en el precepto y que afectan, no al nacimiento del derecho, sino a su cuantificación económica.

Nuestro Tribunal Supremo señaló en su importante sentencia de 10 de febrero de 2005 que 'La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99 , 100 y 101 CC , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.

Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-. Por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 CC adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 CC , con arreglo al que 'se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con ..... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas'.(...). Añadiendo que 'para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -'ratio'- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación'. Por todo ello, el Alto Tribunal terminó señalando que se 'sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal'.

Si bien esto es cierto, también lo es, que la pensión compensatoria no debe tener en todo caso, de forma imperativa, un carácter temporal, puesto que la jurisprudencia no excluye que en algunos casos pueda tener un carácter vitalicio.

En este caso, la juzgador de la primera instancia ha optado por la temporalidad de la pensión compensatoria, fijando un plazo de 3 años en la duración de la pensión y estableciendo su cuantía en la cantidad de 200 € al mes.

Pues bien, a la luz de las circunstancias económicas expresadas anteriormente, es evidente que la separación ha producido un desequilibrio económico a la esposa y por tanto creemos que es clara y acertada la decisión de establecer la pensión del art. 97 del Cc . Es evidente el desequilibrio, pues el único que percibe ingresos en la cuantía que vimos es el esposo, sin que la esposa reciba ingreso alguno.

En lo que se refiere a la temporalidad de la pensión y su cuantía, entendemos acertado el criterio de la Juez a quo. No tiene la más mínima justificación la petición de una pensión compensatoria vitalicia, en el caso de una mujer que como Dª Ramona es relativamente joven aún, cerca de los 50 años de edad y, por supuesto, con potencialidad para encontrar trabajo y formación adecuada, teniendo ya las hijas una edad que le va a permitir acometer una búsqueda intensa de ocupación laboral, encontrando un empleo perfectamente compatible con las avanzas edades de las hijas. Tres años de adaptación a esa nueva situación es un tiempo adecuado en función de la duración del matrimonio y sus circunstancias personales. No tiene sentido pretender con la edad de Dª Ramona obtener una suerte de 'pensión de jubilación' cuando le quedan muchos años de vida activa.

Tampoco podemos aceptar el criterio de D. Jacinto sobre la cuantía de la pensión y la temporalidad de la misma, que parece plenamente ajustada a las circunstancias de los dos litigantes y a las pensiones alimenticias también establecidas en esta resolución.

Por todo ello, rechazamos una vez más recurso e impugnación de la sentencia, formuladas por cada una de las partes y confirmamos así en toda su integridad la sentencia dictada.



QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . no se hace imposición de costas a ninguna de las partes al tratarse de un proceso de familia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Ramona y la impugnación formulada por la representación procesal de DON Jacinto en ambos casos contra la sentencia núm. 305-2007 de fecha 11 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en autos núm. 172-2017, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./