Sentencia CIVIL Nº 28/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 365/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00028/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 365/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
Dª LEONOR CASTRO CALVO
Dª LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ
SENTENCIA
Núm. 28/18
En Santiago de Compostela, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000053/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de
RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365/2017 , en los que
aparece como parte apelante, D. Agapito y Dª Ramona , representados por el Procurador de los tribunales,
Sra. TAMARA PAISAL OUTEIRAL, asistidos por el Abogado D. MANUEL MÉNDEZ TORRES, y como parte
apelada, D. Eladio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO,
asistido por el Abogado Dª MARÍA DOLORES PARCERO COSTAS; y siendo Magistrado Ponente la Ilma.
Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes
Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Pariente Pouso, en nombre y representación de D. Eladio , contra D. Agapito y Dª. Ramona , representados en autos por la procuradora Sra. Paisal Outeiral, se declara: 1) La extinción de la situación de pro indiviso sobre el inmueble descrito en el hecho primero de la demanda, 'Casa de planta baja y alta, NUM000 , situada en la CALLE000 de la DIRECCION000 , que linda, Norte, por donde tiene su puerta de entrada, con callejón y después con casa de herederos de Serafin ; NUM001 , entrando, Este, CALLE000 ; por la NUM002 , casas de Adrian y Laura y espalda, Sur, travesía que va de la CALLE001 a la CALLE000 . Consta de una superficie de 69 metros cuadrados por planta.

2) La condición indivisible del citado inmueble.

3) A falta de convenio entre las partes, pudiendo los demandados adquirir la parte del actor abonándole la suma que corresponda según la pericial judicial y su cuota, se procederá a la venta de la finca en pública subasta en la forma prevenida en la Ley, con admisión de licitadores extraños, con el tipo que se tase pericialmente, repartiéndose su precio entre los codueños en proporción a su participación en la propiedad del inmueble.

Todo ello con declaración e oficio de las costas procesales causadas' .



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Agapito y Dª Ramona se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 19 de febrero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En el recurso de apelación interpuesto por D. Agapito se plantea una cuestión estrictamente procesal, pues únicamente se solicita que se declare la nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento, a fin de dar trámite a la reconvención planteada por el mismo.

Son precedentes a tomar en consideración para la resolución de la cuestión planteada: 1/ La demanda rectora del procedimiento fue interpuesta por D. Eladio frente a sus hermanos D.

Agapito y Dª Ramona . Se ejercitaba una 'actio comuni dividundo' con relación a la casa sita en la CALLE000 NUM000 , instando que se declarase: a/ la extinción de la situación de pro indiviso; b/ la condición de indivisible del inmueble; c/ que si los demandados desean adquirir la parte del actor, deberán abonar a éste la suma que corresponda según la pericial judicial; d/ que en caso de falta de acuerdo, se ordene que en ejecución de sentencia salga la casa a subasta con el tipo que se tase judicialmente en período probatorio.

2/ El codemandado D. Agapito contestó a la demanda allanándose en cuanto a los pedimentos de la misma. A su vez, formula reconvención mediante la cual expone, que ha llevado a cabo una serie de mejoras en la casa que han supuesto una inversión de 83.583,11 euros y solicita en el súplico que previa esta declaración se acuerde que cada hermano debe abonar 27.861,03 euros.

3/ La codemandada Dª Ramona se allanó lisa y llanamente.

4/ el 31/05/2017 se dictó Diligencia de Ordenación en la que se decía que a la vista de las contestaciones a la demanda y de acuerdo con el art. 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se tiene a los demandados como allanados. Y, que con relación a la reconvención no procede darle trámite por entender que allanamiento y reconvención son dos acciones incompatibles. Se acuerda que los autos queden sobre la mesa de SSª para resolver.

5/ El 05/06/2017 se dictó sentencia recogiendo el allanamiento de las partes y estimando la demanda.

6/ El 07/06/2017 se interpuso por D. Agapito recurso de reposición frente a la diligencia de ordenación, solicitando que se admita a trámite la reconvención y se le de curso.

7/ El 08/06/2017 se dictó diligencia de ordenación dando cuenta de la interposición del recurso de reposición y acordando 'en cuanto a lo manifestado que habiéndose dictado sentencia de fecha 5 de junio estese a lo acordado'.

8/ El 21/06/2017 se admitió a trámite el recurso de reposición, dando el oportuno trámite.

9/ El 15/06/2017 se interpone el recurso de apelación que ahora se resuelve, frente a la sentencie.

10/ El 01/09/2017 se dictó decreto desestimatorio del recurso de reposición.

El juez de instancia, tras citar la normativa relativa al allanamiento, dicta sentencia condenatoria acogiendo las pretensiones ejercitadas en la demanda por la parte actora, declarando las costas de oficio.

Razona que los demandados se han allanado a todas las pretensiones ejercitadas en la demanda y que lo han hecho antes de la contestación, sin que se aprecie mala fe por su parte.

En el recurso de apelación, que interpone D. Agapito se razona que procede la declaración de nulidad por los siguientes motivos: a/ quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento porque los recursos de reposición deben resolverse por auto a tenor del art. 451 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

b/ que en la contestación de la demanda se actuó correctamente siendo compatibles el allanamiento a la demanda y la reconvención.



SEGUNDO.- Se comparte el criterio desarrollado en la sentencia apelada, lo que determina la desestimación del recurso de apelación, con condena en costas.

La primera cuestión que se suscita es la declaración de nulidad de actuaciones y debe ser frontalmente rechazada por infundada, dado que el presupuesto del que parte el apelante es erróneo. El vigente art. 451 1.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil , redactado por el apartado ciento ochenta y cinco del artículo decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, expresamente dispone: 1. Contra las diligencias de ordenación y decretos no definitivos cabrá recurso de reposición ante el secretario judicial que dictó la resolución recurrida, excepto en los casos en que la ley prevea recurso directo de revisión.

Por tanto, es correcto que sea el Letrado de la Administración de Justicia quien resuelva el recurso de reposición interpuesto frente a una diligencia de ordenación. Lo que implica que no se ha producido nulidad de actuaciones.



TERCERO.- En cuanto al segundo motivo relativo a la compatibilidad entre el allanamiento y la reconvención, se ha de estudiar el tema a la luz de la normativa al respecto.

Artículo 21 Allanamiento 1. Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante.

2. Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo establecido en los artículos 517 y siguientes de esta Ley.

Artículo 406 Contenido y forma de la reconvención. Inadmisibilidad de la reconvención no conexa con la demanda y de la reconvención implícita 1. Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante. Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal .

En el presente caso, como se indicó en el apartado 1/ del fundamento jurídico 2º en la demanda, se ejercita una 'actio comuni dividendo' ordinaria sin ninguna particularidad adicional.

En la contestación a la demanda el apelante manifiesta allanarse a todas las pretensiones de la demanda y formula reconvención mediante la cual solicita expresamente: ' que se declare que D. Agapito tiene un derecho de crédito sobre la comunidad que forma con sus hermanos Ramona y Eladio , en concepto de mejoras realizadas sobre el bien cuya división se solicita, que asciende a 83.593,11 euros debiendo abonar cada reconvenido la cantidad de 27.861,03 euros'.

La confrontación de ambos súplicos permite concluir que no existe conexidad entre las pretensiones ejercitadas en ambas acciones, puesto que, en la reconvención se articula una reclamación de cantidad pura y simple.

En otro orden de cosas el allanamiento a la demanda es puro y simple solicitando la no imposición de costas, conforme al art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, es evidente que no existe conexidad de tipo alguno, lo que conlleva la desestimación del motivo al no cumplirse la exigencia establecida en el art.

406 1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- Otro argumento que conduce a la confirmación de la sentencia es el relativo a las costas, toda vez que el apelante ha solicitado no ser condenado en costas por aplicación del art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se establece que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla no procederá la imposición de costas. En consecuencia, ha de considerarse que el demandado apelante no ha contestado la demanda, de lo que resulta que al no haberse suscitado contienda carece de sentido la reconvención.



QUINTO.- Finalmente, ha de indicarse que la sentencia de Tribunal Supremo de 12/03/1998 que se cita, no es aplicable al caso que nos ocupa toda vez que la que se encuentra en la base de datos del CENDOJ, con tan escasos datos de identificación, es mucho más compleja y no permite deducir la existencia o ausencia de conexidad.



SEXTO.- En consecuencia. Se desestima el recurso de apelación, sin perjuicio de que el reconviniente reproduzca su pretensión de reclamación de cantidad.

SÉPTIMO.- Las costas son de imposición preceptiva al apelante de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por D. Agapito , contra la sentencia de 5/06/2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ribeira , en los autos de Juicio Ordinario número 53/2017, la confirmamos íntegramente, haciendo expresa condena sobre las costas del recurso al apelante.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que conforme al art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial podrá interponerse frente a la misma recurso de casación en interés casacional, que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.