Sentencia CIVIL Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 765/2016 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO SENTENCIA: 00028/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27028 42 1 2016 0002928
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000765 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO
Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000500 /2016
Recurrente: Pablo
Procurador: NEREIDA GARCIA VILAR
Abogado: REMIGIO EDO CEBOLLADA
Recurrido: Miriam
Procurador: MARIA DOLORES CORREDOIRA LIDOR
Abogado: BEGOÑA RODRIGUEZ FERNANDEZ
SENTENCIA 28/2018
ILMOS. SRES.:
D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO
D.ª MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO
D.ª EVA ABADES MACÍA
En LUGO, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000500/2016 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 4 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000765/2016
, en los que aparece como parte apelante, Pablo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
NEREIDA GARCIA VILAR y asistido por el Abogado D. REMIGIO EDO CEBOLLADA, y como parte apelada,
Miriam , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES CORREDOIRA LIDOR y
asistido por el Abogado D. BEGOÑA RODRIGUEZ FERNANDEZ y el MINISTERIO FISCAL, sobre disolución
de matrimonio por divorcio y adopción de medidas. Siendo ponente la magistrada suplente Ilma. Sra. D.ª EVA
ABADES MACÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó sentencia con fecha diecisiete de octubre de dos mil dieciséis , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ACUERDO:== 1º. La disolución del matrimonio formado por Dª Miriam y D. Pablo .== 2º. La guarda y custodia de la hija común se atribuye a Miriam , quedando compartida la patria potestad.== 3º. Se atribuye a favor de D. Pablo régimen de visitas consistente en poder tener en su compañía a los hijos del matrimonio en la forma indicada en el fundamento de derecho cuarto.== 4º. Se atribuye a los hijos de los litigantes y a Dña.

Miriam el uso y disfrute del domicilio conyugal y el ajuar doméstico, pudiendo el demandado Pablo , que deberá abandonarlo si no lo hubiera hecho ya, retirar previo inventario los bienes de uso particular y necesarios para su actividades comerciales, profesionales o laborales.== 5º. D./ Pablo deberá abonar en concepto de alimentos para la hija menor la cantidad de 350 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo común.== Se previene al obligado que no cumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.== No se hace imposición de costas a ninguna de las partes., que ha sido recurrido por la parte Pablo , habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento la representación procesal de Miriam interesa la disolución por causa de divorcio de su matrimonio con Pablo , así como la atribución de la guardia y custodia de la hija menor común, con régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio, la atribución y uso de la vivienda familiar y la cantidad de 250 euros en concepto de pensión alimenticia a favor de la menor y la satisfacción del 50% de los gatos extraordinarios de la misma.

El demandado en su escrito de contestación manifiesta conformidad con la solicitud de divorcio, interesando la custodia compartida de la menor y la atribución de la vivienda familiar.

La sentencia de instancia acuerda la disolución del matrimonio, la atribución de la guarda y custodia de la menor a la demandante con un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio que deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 350 euros mensuales, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la demandante.



SEGUNDO.- Insta la representación procesal del demandado la revocación parcial de la resolución recurrida, interesando se acuerde la custodia compartida de la menor con las consecuencias inherentes a la misma en cuanto al régimen de visitas y la pensión de alimentos, así como que le sea atribuido el uso de la vivienda familiar. Subsidiariamente se solicita la reducción de la pensión de alimentos acordada.

Por la representación de Miriam se formuló oposición al recurso formulado de contrario interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Estamos ante una de las materias más sensibles y en estos supuestos de confrontación de los progenitores lo que ha de primar es el interés de la menor, no debemos, por tanto, decidir en esta alzada si la custodia compartida es mejor que la monoparental realizando un estudio doctrinal sino que debemos determinar, valorando la prueba practicada, cual es la mejor solución para la menor. No dudamos de la aptitud del padre para hacer frente a las necesidades de ésta como parece desprenderse del contenido de su escrito de recurso.

Para la mejor resolución de la cuestión y, recordemos, en aras al interés de la menor se acordó en esta alzada la práctica de un informe por el Equipo Psicosocial del IMELGA, así como la exploración de la menor por este Tribual y en presencia del Ministerio Fiscal y ello, como ya se dijo en la Sentencia de esta Audiencia de 23 de octubre de 2017 : 'La Sentencia del Tribunal Supremo nº 413 de 20 de octubre de 2014 (recurso 1229/2013 ) asienta el derecho de los menores a ser oídos acerca de cualquier medida que ataña a su custodia, cuidado y educación, derecho contemplado en diversa normativa: artículo 92.6 del Código civil , 770.4 ª y 777.5 de la LEC ; en la Ley Orgánica de protección jurídica del menor (Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, artículo 9, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia); en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990, BOE de 31 de diciembre de 1990), a tenor de la cual se ha de garantizar al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez que tenga (artículo 12); y en la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que de nuevo garantiza que la opinión de los menores será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez, y establece además que en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades o instituciones, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial (artículo 24).' La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.

Cuenta ya la menor con 14 años, por lo que ha de ser tenido en cuenta su parecer al tener capacidad de juicio suficiente para comprender su situación personal y emocional. Se aprecia cierta tensión con el recurrente que en su mayor parte se achaca a la tenencia del perro de la familia, reprochándole la falta de dedicación para con ella, ya que nunca han hecho cosas juntos.

Dejando constancia de que no es vinculante, sí creemos importante tener también en cuanta el informe psicosocial elaborado por las especialistas del IMELGA. Y es que el propio Tribunal Supremo (entre otras en sus Sentencias de 9 de septiembre de 2015 o de 28 de febrero de 2017 ) al referirse a tales informes considera que ha de ser valorado como los demás informes periciales aportados a procedimientos judiciales, pero destacando su trascendencia en los supuestos como el que nos ocupa. En él se hace constar que 'dadas las condiciones indicadas de habitabilidad y del entorno, la dedicación previa del cuidado de la menor y la edad en la que ésta se encuentra, se considera que en la actualidad el régimen de guarda y custodia materna es más aconsejable'. Se pone de relieve también que por la etapa adolescente en la que se encuentra la menor precisa de un entorno familiar seguro, al ser un periodo clave en la formación de su personalidad, autoconcepto y autoestima. Resaltándose que la competencia parental de la demandante se presenta más adecuada que la percibida por el ahora recurrente, así como que las condiciones del padre económicas, de salud y de vivienda, en este momento, no son las más adecuadas.

Así, entendemos acertada la decisión de la juzgadora de instancia al otorgar la guarda y custodia a la madre.

En aras también a ese interés superior de la menor, ha de intentarse que la misma retome el contacto con su progenitor para ir así normalizando la relación entre ambos. El visionado del acto del juicio y las manifestaciones de la menor nos han permitido conocer que el régimen de visitas acordado en el procedimiento de medidas no se ha desarrollado con normalidad, reconociéndolo así el propio recurrente.

La madre en su escrito de oposición al presente recurso interesa la confirmación de la sentencia de instancia y, con ello, del amplio régimen de visitas establecido y que, hemos comprobado no se está cumpliendo, manifestándonos la menor que no quiere estar tanto tiempo con su padre. Valorada esta cuestión también en el informe psicosocial e intentando con ello normalizar las deterioradas relaciones paterno filiales, entendemos más beneficioso para la menor la restricción del mismo. Así la menor pasará en compañía de su padre los domingos de 12 de la mañana a 8 de la tarde, recomendando se sometan a terapia familiar que les ayude a poner solución a los problemas existentes. Transcurridos 8 meses, lo que consideramos un tiempo prudencial para la recuperación de la relación paterno filial, empezará a regir el régimen de visitas acordado en la sentencia de instancia aquí recurrida.

Respecto a la decisión anterior el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 15 de enero de 2001 establece que 'exigir el cumplimiento de los principios de justicia rogada, congruencia y de preclusión en los procedimientos de familia en los que se encuentran interesados los hijos menores de edad, supone desconocer la naturaleza de estos procedimientos, su carácter no dispositivo y la atenuación de los principios básicos del procedimiento civil con el correspondiente ensanchamiento de las facultades del juez para resolver lo que estime más pertinente para el interés de los menores'.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la petición del recurrente de que le sea atribuido el uso de la vivienda familiar cierto es que en el auto de 12 de julio de 2016 se acordó, como medida provisional, concedérselo al ahora recurrente. Pero dicha medida sólo regiría hasta se dictase resolución en el pleito principal. Acordada la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, siendo la vivienda propiedad de esta y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil que establece que 'en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'.

Así, tal y como dice la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 6 de noviembre de 2015 , 'a la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia'.



QUINTO.- Se impugna, igualmente, la cantidad de 350 euros que le ha sido impuesta al progenitor no custodio en concepto de pensión de alimentos para su hija menor.

Entendemos que en este punto sí asiste la razón al recurrente ya que si bien en el auto de medidas provisionales se acordó tal cantidad, no se puede obviar que en el mismo se acordó también atribuirle el uso de la vivienda familiar que, recordemos en este procedimiento principal ha sido atribuido a la madre.

Así el Sr. Pablo deberá buscar una vivienda de alquiler, un gasto al que hasta el momento no tenía que hacer frente. A mayor abundamiento fue la propia demandante la que en su demanda de divorcio solicitó una pensión de 250 euros mensuales, así como el abono del 50% de los gastos extraordinarios, que entendemos suficiente para hacer frente a las necesidades de la menor.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso y el tratarse de un proceso de familia implica que no se haga especial pronunciamientos sobre las costas de esta alzada( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Pablo contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Lugo y, en consecuencia, se acuerda que: La menor pasará en compañía de su padre los domingos de 12 de la mañana a 8 de la tarde durante un periodo de 8 meses, transcurrido el cual regirá el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia.

La cantidad que Pablo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de su hija menor será de 250 euros mensuales.

Manteniéndose invariable el resto de la resolución.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.