Sentencia CIVIL Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 734/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0172856
Recurso de Apelación 734/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1383/2014
APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000
PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA
APELADO: CANAL DE ISABEL II GESTION SA
PROCURADOR D./Dña. CARMEN ARMESTO TINOCO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS SRES.MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS C RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 representada por el procurador Sr Velo
Santamaría y de otra, como apelado demandado CANAL DE ISABEL II GESTION SA, representado por el
Procurador Sr. Armesto Tinoco seguidos por el trámite de juicio ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS C RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 DE MADRID, en fecha 19/07/2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Velo Santamaría, en nombre y representación de la comunidad de propietarios de la calle parcela resultante NUM001 A,B,C,D de Madrid ( hoy, comunidad de propietarios AVENIDA000 NUM000 ), declaro la nulidad de la cláusula adicional de los contratos sobre facturación por diferencia de lecturas, absolviendo a Canal de Isabel II Gestión S.A. del resto de pedimentos contenidos en la demanda y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'.



SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22/01/2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal, entre otras normas, en la Orden 3556/2013 de 20 de diciembre del Consejero de Presidencia, Justicia y Portavoz del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid por la que se aprueba la modificación de las tarifas de los servicios de abastecimiento saneamiento y agua reutilizable prestado por el Canal de Isabel II en relación con la Ley 17/1984 de 20 de diciembre Reguladora del Abastecimiento y Saneamiento de Agua de la Comunidad de Madrid y el Decreto 137/1985 de 20 de diciembre que aprueba el Reglamento sobre Régimen Económico y Financiero del Abastecimiento y Saneamiento de Agua de la Comunidad de Madrid, se ejercitó en su día por la comunidad de propietarios demandante la acción tendente a que se declarara que los contratos de suministro de agua existentes entre tal comunidad y Canal de Isabel II Gestión S.A. identificados con los números 209220108, 209220815 y 209220411 todos ellos de fecha 29 de mayo de 2008 se refieren a la instalación, y sus consecuencias tarifarias, de 'contadores colectivos principales' y por ello no se pueden facturar los conceptos de cuota de servicio y diferencias de medidas con los contadores secundarios en el suministro, y subsidiariamente y de entenderse que tales aparatos son 'contadores divisionarios principales' se declare que se ha facturado indebidamente por la demandada al no ajustarse las sumas cobradas a las previsiones del artº. 11 de la citada Ley 17/1984 ni a la orden de tarifas y en cuanto a las diferencias de consumo al ser obligación de la demandada el control y mantenimiento de los aparatos de medida, declarándose en todo caso la nulidad de la cláusula adicional de tales contratos y al reintegro por la demandada de la suma de 5.610,28 .- € por el concepto de 'diferencia de lecturas' y 5.418,15 .- € en concepto de 'cuotas de servicio', más sus intereses, pretensiones a las que se formuló oposición en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda en el sentido de declararse la nulidad de la disposición adicional de todos los contratos, desestimándose en cuanto al resto e interponiéndose por la demandante el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala en la a juicio de la recurrente, errónea valoración de la prueba por considerar a los aparatos de medida instalados como 'contadores divisionarios principales' y no como 'contadores colectivos principales' y en la, a su juicio, errónea aplicación de la orden de tarifas en la facturación.



SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada ha de compartirse una apreciación esencial efectuada en la sentencia recurrida, que la recurrente transcribe literalmente y de la que discrepa, cual es que 'la actora maneja todos los conceptos como si fuera de común conocimiento y sin aportar ninguna prueba de carácter técnico que avale sus manifestaciones, debiendo resaltar esta Juzgadora lo complejo que le ha resultado la materia litigiosa', afirmando ante ello tal recurrente que ninguna prueba pericial cabría practicar más allá de las demás practicadas en el juicio ya que se trata del examen de una norma jurídica aunque compleja y de aplicación a evidentes realidades prácticas .

Y ciertamente que ello no es así. De conformidad con la regulación contenida en el artº. 217 LEC la carga de acreditar los hechos constitutivos de la acción incumbe a la demandante y la de los hechos impeditivos u obstativos, a la demandada, sin perjuicio de que está obligado a la acreditación de un determinado hecho la parte que esté en mejores condiciones para ello, todo ello en relación con el denominado hecho dudoso, es decir, que las consecuencias de que un determinado hecho se mantenga como dudoso en el momento de dictarse sentencia, perjudicará bien a la actora bien al demandado según si se trata de hechos dudosos constitutivos o impeditivos, o según quien tenga mayor facilidad para su acreditación. Por lo tanto y en el caso enjuiciado, si los hechos constitutivos de la acción, que lo son las supuestas erróneas mediciones y facturaciones de ellas derivadas o la aplicación normativa de las tarifas efectuados por la demandada, no se acreditan por la actora, la demanda no puede prosperar en tal aspecto.

A ello no obsta la consideración de que en el litigio se trata en principio de la aplicación de una norma jurídica, puesto que ese dato por sí solo nada aporta toda vez que una norma jurídica puede regular aspectos técnicos complejos, y en tales casos su aplicación ha de ir precedida por su comprensión, la cual sólo sería posible mediante el auxilio técnico pericial, que es precisamente lo que no ha existido en esta litis. A modo de ejemplo, es evidente que el Real Decreto 1432/2002 de 27 de diciembre es una norma jurídica y que como tal ha de aplicarse en caso de litigio por los Tribunales, pero no lo es menos que una norma jurídica que en ese ejemplo '...Establece la metodología para la aprobación o modificación de la tarifa eléctrica media o de referencia y se modifican algunos artículos del Real Decreto 2017/1997, de 26-12-1997 (RCL 19973074 y RCL 1998956), por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento...' , precisa para su aplicación a un caso concreto por el Órgano Judicial su previa comprensión y por ende del apoyo técnico.

En el caso enjuiciado es obvio que la normativa en que se basa la demanda es, cómo no, jurídica, y es claro también que en principio la determinación de qué sea un 'contador colectivo principal' o un 'contador divisionario principal' puede derivarse de la aplicación de tales normas en relación con los hechos probados y las alegaciones de las partes, pero la determinación de si las cantidades facturadas se adecúan o no a la norma dependiendo, por ejemplo, del diámetro de las tuberías en aplicación de una concreta fórmula matemática, precisa de una acreditación o de un soporte probatorio técnico que no puede ser suplido por los cálculos que por sí y ante sí ha realizado la actora en el escrito de recurso puesto que no existe informe alguno más o menos objetivo que los ratifique. Y si esos cálculos derivados de esa aplicación normativa que la parte entiende que es la técnicamente adecuada resultan dudosos en el momento de dictarse sentencia es claro que esa duda le perjudicará. Por lo tanto es de toda evidencia que en esta litis ha faltado una acreditación pericial de parte de los hechos en que se funda la demanda.



TERCERO.- Sentada tal premisa previa, y siendo firme el pronunciamiento que declara la nulidad de la disposición adicional de los contratos litigiosos, la primera cuestión que ha de resolverse es la que constituye el pedimento principal de la demanda cual es la declaración de cuál es el tipo de aparatos de medida instalados en las instalaciones de la demandante, fundando su recurso en la consideración de que la Juzgadora de instancia ha errado la valoración prueba en cuanto a tal consideración.

En este caso no nos hallamos, o al menos no sólo, ante una cuestión valorativa de prueba sino de interpretación de la normativa, supuesto en que obviamente no es precisa una prueba pericial, por más que los conceptos técnicos que se manejan son extraños al lenguaje jurídico, por ello de difícil comprensión, aunque no por ello incomprensibles.

Es cierto también que las consideraciones que se efectúan por la demandada para entender que no nos hallamos ante supuestos de contadores colectivos principales no constan expresamente en las definiciones de la norma, es decir, de la orden de tarifas 3556/13. Efectivamente, el punto 2.3 de tal orden establece que contador colectivo principal es el instalado entre la red de distribución de Canal de Isabel II Gestión y la red de distribución de titularidad privada que controla los consumos realizados en la misma y en los contadores secundarios instalados y que sean comercializados por dicha entidad.

En esa definición no se distingue qué se entiende por red de distribución de titularidad privada ni limita expresamente ese concepto a conducciones de distribución existentes en una urbanización, en sus viales, hasta cada parcela individual antes de la entrega de la misma al Ayuntamiento correspondiente, con lo que surge la duda de si red de distribución de titularidad privada lo es sólo la que discurre por viales de una urbanización o también lo es la que distribuye el agua por los diferentes pisos y zonas comunes de un edificio sometido a las normas de la propiedad horizontal. Por ende la interpretación de tal norma ha de apoyarse en otras, por más que la que mantiene la demandada sea la más adecuada a la regulación.

Y así, el punto 2.2 de la orden citada afirma que contador divisionario principal es el instalado en la acometida que conecta una batería de contadores con la red de distribución y controla el consumo total de la finca.

Es decir, que el contador colectivo principal conecta la red de distribución del Canal con la red de distribución privada, y contador divisionario principal está en la acometida y conecta la red de distribución con una batería de contadores, batería que no se contempla en el contador colectivo principal. Tal lo que contempla son los contadores secundarios que sean comercializados por el Canal, con lo que controla el consumo de esa red de distribución privada sea en su integridad sea en combinación con contadores secundarios que comercialice.

Los contadores colectivos no se instalan en la acometida, puesto que tal acometida está constituida por una serie de elementos que se dan en las redes a que se refiere el concepto de contador divisionario, y en concreto un primer ramal sito entre la red de distribución del Canal y la primera llave de paso sita en espacio público, un segundo ramal entre esta llave de paso y otra segunda situada en el interior de la finca o local abastecido y antes de los contadores y éstos más otros accesorios con una tercera llave inmediatamente anterior a las canalizaciones interiores de la finca o local abastecido, ello según el artº. 13 del D. 2922/1975 en relación con el 1.2 de la Ley 17/1984 de la Comunidad de Madrid que entiende por distribución el reparto de agua mediante tuberías, válvulas y aparatos hasta las acometidas particulares.

Por lo tanto, si en la comunidad demandante, por razones técnicas, se instalaron tres acometidas particulares para determinado número de portales, no nos hallamos ante la conexión de una red de distribución pública con una red de distribución de titularidad privada que no dispone de acometidas particulares según tal descripción legal, sino ante la unión de una red de distribución pública con unas baterías de contadores, es decir que nos hallamos ante contadores divisionarios principales porque se dan las características de las 'acometidas' según su definición reglamentaria que es donde según el artº. 2.2 de la orden se instalan los contadores divisionarios y no los colectivos.

Procede, pues la desestimación del primero de los motivos de recurso, y por ende la confirmación de la sentencia recurrida en tanto que desestima el pedimento principal de la demanda.



CUARTO.- En cuanto al segundo de los motivos de apelación sí que habría sido deseable la existencia de una pericia que determinase el acierto de los cálculos que realiza la apelante para determinar que la demandada ha facturado en exceso, y en su caso en qué cuantía lo ha hecho.

Pero en todo caso lo que no está negado es que no todas las tomas secundarias han sido contratadas con la demandada, con lo que sería de aplicación el artº. 5.5 de la orden pudiendo facturarse la cuota de servicio cuando nos hallamos, como es el caso según lo antes razonado, ante contadores divisionarios principales. Es obvio que si no todas las tomas están contratadas esa cuota de servicio ha de abonarse también en base al contador principal puesto que no puede repercutirse en su integridad en los secundarios. Y ese cálculo habrá de efectuarse según el diámetro de la acometida puesto que no consta otra posibilidad ni se ha probado que sea técnicamente posible, pareciendo lógico que se perjudique cada parte según si existen o no una o varias tomas sin contratar, y en todo caso, es de insistir que careciendo de información técnica, parece que es la forma que se deriva de la norma citada puesto que en ella se establece que si no todos los secundarios están contratados, se facturan las cuotas de servicio según los apartados anteriores de esa misma norma, y no consta que estén todos contratados.

Por otra parte no acaba de entenderse el fundamento de la afirmación de que no es posible la facturación de la cuota de servicio en ambos contadores, ni menos que no haya sido bien aplicada la tarifa en relación con el valor N, que parece lógico pensar que será igual a 1 si no todos los contadores secundarios están contratados puesto que sólo se puede entonces tener en cuenta a la propia comunidad de propietarios. Y de la misma forma la ausencia de información, prueba o apoyo probatorio técnico hace que se siga considerando dudosa la afirmada errónea aplicación de la tarifa correspondiente a usos industriales o comerciales en vez de usos domésticos.

En cuanto a la cuota variable, establecido que nos hallamos ante contadores divisionarios principales, ha de aplicarse el artº. 6.6 de la orden de tarifas, con lo que su facturación es procedente.

Distinto es que pueda discreparse en cuanto a las mediciones efectuadas para aplicar tal cuota si la diferencia entre los contadores principales y la suma de los secundarios excede del 15%, pero en tal caso ha de acreditarse el defectuoso funcionamiento de los aparatos de medida para determinar si esa diferencia existe. El problema es que si tal defectuoso funcionamiento se afirma por la demandante, es tal parte la que debe acreditarlo puesto que es sumamente factible la práctica de prueba pericial sobre ello, más aún cuando ese ofrecimiento consta efectuado por la demandada según es de ver al folio 165 de los autos, doc. 18 de la demanda, en el que se comunica a la misma que si no ha existido avería alguna en las instalaciones comunitarias, como afirma la comunidad, lo procedente sería verificar el funcionamiento de los contadores lo cual habría de solicitarlo tal comunidad sin que conste que esa solicitud se formulase ni en sede judicial se haya propuesto prueba técnica alguna al respecto. Pero es que además tampoco consta acreditación alguna de que no haya existido fuga de agua alguna en la comunidad, y ello no se trata de una difícil acreditación de un hecho negativo puesto que habría bastado un acta notarial o incluso una testifical objetiva acreditativa de que en los periodos discutidos no existía pérdida alguna de agua que determinase una diferencia sustancial mayor del 15% entre la medida del contador principal y la suma de los secundarios.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM000 de Madrid representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Velo Santamaría contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 61 de Madrid de fecha 19 de julio de 2017 en autos de juicio ordinario nº 1383/14 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el artº. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.