Sentencia CIVIL Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 711/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE DIRECCION000
JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 1362/2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 711/2017
SENTENCIA Nº 28/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los autos de JUICIO
ESPECIAL CIVIL N.º 1362/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE
DIRECCION000 , sobre Guarda, Custodia y Alimentos, seguidos a instancia de DOÑA Lorena representada
en el recurso por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Arango Gómez y defendida por el Letrado Don
Miguel Pérez Fernández, contra DON Eutimio , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Blanca
García García y defendido por la Letrada Dª María Encarnación Gómez Leiva; pendientes ante esta Audiencia
en virtud del recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el
citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha de 14 de diciembre de 2016, en el Juicio sobre Guarda y Custodia Y alimentos seguidos bajo el número 1362 / 16, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: '.. FALLO.- La adopción de las medidas definitivas contenidas en la presente resolución relativas al menor Geronimo , hijo de D. Eutimio y Dª Lorena , consistentes en: 1º) Patria potestad compartida por ambos progenitores, con los derechos y obligaciones a ella inherentes.

2º) Atribución a la madre de su guarda y custodía .

3º) Establecimiento del siguiente régimen de visitas : - Fines de semana alternos desde las 12 horas del sábado a las 20 horas del domingo, que podrá disfrutar el padre en compañía de su hijo.

- La tarde de todos los miércoles del año que no coincidan con el régimen de visitas vacacional, también podrá el padre tenerlo consigo - Durante el verano los padres podrán disfrutar de su hijo en períodos de una semana, alternándose los progenitores semanalmente durante el período que duren estas vacaciones, comenzando la primera semana con la madre los años pares y con el padre los impares.

- Los períodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y semana Blanca el menor permanecerá en compañía de la madre aplicándose el régimen de visitas general.

4º) Atribución al menor y a la madre con la que convive del uso del que fuere domicilio familiar sito en DIRECCION001 , DIRECCION002 , buzón NUM000 .

5º) Pensión de alimentos en cuantía de 150 euros, a satisfacer por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta a tal efecto designada por la madre. Suma que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

6º) Gastos extraordinarios del menor a satisfacer por ambos progenitores, por mitad, conforme a lo dicho en la presente resolución.

No se efectúa expresa condena en costas...'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada oponiéndose a su fundamentación la adversa y el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes a esta Audiencia donde, al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día dieciséis de enero del dos mil dieciocho, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, que estima en parte la demanda interpuesta por la actora doña Lorena frente a Don Eutimio , acuerda medidas personales y económicas en relación con el hijo menor de la pareja Geronimo nacido el día NUM001 del 2010, medidas estas recogidas en el antecedente primero de esta resolución, es recurrida en apelación por la representación procesal del demandado. El demandado hoy apelante impugna únicamente el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos que ha de abonar de forma mensual a favor del menor por importe de 150,00 euros por cuanto alega la existencia de un hecho nuevo sobrevenido relevante para la decisión del asunto, consistente en reconocimiento en virtud de resolución de la Junta de Andalucía, Conserjería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales Delegación Provincial de Málaga de fecha 27 de mayo y 3 de Noviembre del 2016 de una Discapacidad Metal de un 65 % al Sr Eutimio , en virtud de la cual interesa la suspensión de la pensión de alimentos a favor del hijo menor por concurrir circunstancias muy excepcionales o subsidiariamente la reducción de la misma al importe de 75,00 euros por error en la valoración de la prueba, invocando la aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida entre otras en Sentencias de fecha 2 de febrero, 2 de marzo y 15 de Julio, todas ellas de 2015, donde se clarifican los conceptos y se diferencia cuanto procede la fijación de un mínimo vital o cuando es procedente suspender con carácter excepcional la obligación alimenticia, afirmando que de la prueba practicada consta y no es hecho controvertido que el Sr. Eutimio vive con su madre de la que depende económicamente, siendo la abuela paterna, quien se hace cargo de su nieto, durante los periodos correspondientes al régimen de visitas, y quien ha procurado la vivienda a la actora y al menor, vivienda cuyo uso tiene atribuido la madre, y alegando al propio tiempo como no va a poder realizar el díarío esfuerzo que se requiere para obtener ingresos habida cuenta que es un enfermo mental, con una discapacidad de un 65%, y por tanto tiene muy limitado el acceder al Mercado laboral, siendo sus únicos ingresos la pensión de orfandad, estimando desacertado el fundamento de derecho quinto en cuanto al importe de la pensión alimenticia fijada, pues en el caso que nos ocupa se han acreditado los ingresos del padre y por tanto resulta procedente en derecho o suspender la pensión de alimentos para el hijo fijada o bien reducirse a la cantidad interesada, pues esta no puede establecerse en función de expectativas de ingresos futuros que presumiblemente no van a producirse, no guardando proporción la pensión alimenticia fijada en sentencia con los ingresos reales y acreditados del obligado al pago en contravención del juicio de proporcionalidad del art. 146 del Código civil .

La actora hoy apelada en su escrito de oposición al recurso rechaza los motivos esgrimidos de contrario, por cuanto el sr Eutimio disfruta de unos ingresos, que aunque sean mínimos son suficientes y necesarios para hacer frente a su obligación alimenticia como alimentante, afirmando que el reconocimiento de una minusvalía a una persona que no ha trabajado nunca le va a suponer un aumento de ingresos a tenor de las ayudas sociales existentes para ese tipo de enfermos, ingresos que como mínimo consistirán en una pensión no contributiva que se sumará a la que actualmente cobra, mejorando así su situación económica, razones por las cuales entiende no puede suspenderse, ni suprimirse, siendo la establecida en la sentencia que aquí se recurre de mínimo vital, ante lo cual procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia al ser esta ajustada a derecho y conforme a derecho pues no podemos olvidar el Juzgador no ha hecho más que establecer la obligación de aportar el mínimo vital necesario. El Ministerio Fiscal y por razones similares se opone asimismo al recurso deducido de contrario interesando confirmar la sentencia dictada al ser esta ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Se establece en la sentencia una pensión alimenticia a favor del menor de 150,00 euros al mes que comenzará a devengarse desde el día de la resolución citada y se actualizará anualmente y de forma automática conforme a la variación porcentual experimentada conforme al IPC publicado por el INE pretendiendo el apelante se suspenda temporalmente esta obligación de pago por la situación de necesidad que atraviesa o se reduzca a la cuantía de 75 ,00 euros mensuales, por tanto queda circunscrito el pronunciamiento judicial del Tribunal colegiado en alzada, exclusivamente, a la procedencia de la suspensión temporal instada y subsidiariamente a la reducción y cuantificación de los alimentos a satisfacerse por el demandado progenitor paterno no custodio, a favor del hijo, en el importe ya indicado. Para resolver las cuestiones planteadas y descendiendo al estricto terreno probatorio cuya errónea valoración se ha denunciado en el recurso, cabe reseñar con carácter previo que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y en base a tales pautas cabe dar contestación en conjunto a los motivos que son alegados por la apelante en contra del fallo judicial desestimatorio de la demanda.

Esta Sala ha reiterado como ha de primar la valoración realizada al efecto por el juzgador a quo al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, nada de lo cual acontece en el supuesto de autos donde ni tan siguiera se concreta ni determinar que elementos probatorios ha sido erróneamente valorado y por tanto procede rechazar este motivo de impugnación.



TERCERO .- Partiendo de estos hechos que se estiman probados en la sentencia dictada por la Juez de Instancia en cuanto a la capacidad económica e ingresos de las partes, así como de los hechos nuevos que alega se ha de examinar si la pensión alimenticia fijada debe suspenderse o bien, tal y como subsidiariamente se solicita la cuantía de la pensión alimenticia debe reducirse o bien ha de mantenerse resultando proporcional examinando los motivos de impugnación alegados dando cumplimiento a lo revisto en el art 93 del C Civil y art 146 y 147 del mismo texto legal .

La prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándolas sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres, que por otra parte como cualquier hecho relevante en derecho corresponde su acreditación a quien la alega a tenor de las reglas de la carga de la prueba.



CUARTO.- Partiendo de estas consideraciones generales y los escasos datos probatorios hemos de reiterar es obligación de ambos progenitores contribuir al sostenimiento de su hijo, y en este caso, la pensión establecida se considera de mera subsistencia (en las más recientes Sentencias esta Sala estima como mínimo vital una cantidad que oscila entre 150 y 180 euros), por lo que atendiendo al prevalente interés del hijo, no se estima procedente la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia ni la suspensión temporal de esta , sin que ello conlleve inaplicación de la doctrina jurisprudencial alegada. La cuantía fijada en concepto de alimentos para el hijo en la sentencia constituye un mínimo vital sin que pueda hacerse recaer toda la obligación de prestarlos sobre la madre, y es ajustada a derecho valorando las escasas pruebas practicadas, y teniendo en cuenta como no nos encontramos ante un supuesto de ausencia total de ingresos , pues se ha reconocido en las actuaciones que se encuentra cobrando una pensión por orfandad de 193,00 euros mensuales, y ello sin tomar en consideración que le ha sido reconocido una minusvalía del 65 % por discapacidad psíquica a la que luego nos referiremos, máxime cuando ha reconocido que vive con su madre, quien viene atendiendo sus gastos, y por tanto tiene cubierta sus necesidades, siendo la suma fijada de 150,00 euros, suma que constituye según criterio de esta Sala el mínimo vital necesario para el desarrollo y atención de las necesidades básicas del menor. No dudamos que el Sr Eutimio tenga necesidades propias pero también lo es la obligación ineludibles y prioritaria de atender al sostenimiento y al mantenimientos de su hijo en la actualidad menor de edad mientras concurran los presupuestos para ello. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a su hijo, ha de confirmarse la cantidad establecida en la Sentencia apelada de 150 euros para cubrir las necesidades primarias del menor, no pudiendo estimarse la pretensión de suspensión que con carácter principal esgrime sin que por ello, el progenitor paterno vea mermadas sus posibilidades de subsistencia, tal y como le correspondía acreditar en este proceso para poder estimar la suspensión que con carácter excepcional se establece, pues insistimos no estamos ante un escenario de absoluta pobreza hay unos ingresos reconocidos, aunque sean mínimos, ingresos que son suficientes para dar cumplimiento a la pensión alimenticia en la cuantía fijada, sin que ninguna de las alegaciones vertidas en su recurso desvirtúe las conclusiones alcanzadas ni tengan la relevancia ni la virtualidad probatoria pretendida por el apelante a los fines revocatorios interesados, pues no exonera al Sr Eutimio de su obligación alimenticia el hecho de que la abuela paterna, haya procurado en su día una vivienda a la pareja y al menor , vivienda prefabricada al parecer sobre terreno de los padres de la Sra. Lorena y cuyo uso tienen estos, pues se trata en todo caso de una liberalidad o concesión de la abuela, que hace que el menor tenga en estos momentos cubierto el derecho de habitación, sin que garantice su uso en un futuro, pues podría ejercitar los derechos oportunos para la recuperación de la posesión, y en todo caso ello supondrían que el menor tenga cubierta esta necesidad, siendo múltiples las que se encuentran dentro del concepto pensión alimenticia, y que engloban una serie de necesidades de toda índole propias de un menor de siete años a las que el progenitor no custodia ha de contribuir, obligación que como ya se ha indicado es de carácter personalísimo. Carece asimismo de la transcendencia pretendida el hecho nuevo alegado, consistente en en reconocimiento en virtud de resolución de la Junta de Andalucía, Conserjería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales Delegación Provincial de Málaga de fecha 27 de mayo y 3 de Noviembre del 2016 de una Discapacidad Metal de un 65 % al Sr Eutimio .

No constan en las actuaciones los documentos acreditativos de este reconocimiento , como tampoco consta la prestación económica que pudiera corresponderle, ahora bien en todo caso esta reconocimiento, conlleva sin ningún genero de duda una nueva presunción de ingresos, pues como bien se indica por el apelada esta minusvalía no supondría un empeoramiento de su situación anterior ni una pérdida de ingresos, pues no consta que con anterioridad a este reconocimiento haya estado trabajando , ni su incorporación al mercado laboral, y sin duda esta minusvalía el va a suponer un aumento de ingresos, pues pueda accede a la percepción de ayudas sociales establecidas en estos supuestos, realizando con diligencia los trámites necesarios para su obtención, y todo ello sin contar con las posibilidades que hoy a nivel laboral se ofrecen para la realización de una serie de trabajos dentro de sus posibilidades a personas con minusvalía , pues no podemos olvidar que nos encontramos ante una persona joven nacida el doce de marzo del 1992, contando en la actualidad con 25 años.

Por tanto se ha de estar a la pensión alimenticia ya acordada . Atender a las necesidades básicas de los menores es una obligación inexcusable del progenitor no custodia a tenor de lo establecido en los artículos 93 , 146 y 154 del Código Civil en relación con el art.39.3 de al Constitucional, y para ello es exigible toda la diligencia posible, no se puede pretender vivir de subsidios y ayudas y se ha de poner todo el énfasis en acceder al mercado laboral al objeto de conseguir los ingresos necesarios y si no es posible, dentro de las limitaciones que pueden suponer la reconocida minusvalía, y de no ser así agotar todos los recursos y posibilidad de ayudas y subsidios. Esta Sala además en reiteradas ocasiones ha declarado como en principio la situación de desempleo no exime al alimentante del deber de diligencia en orden a satisfacer las necesidades de los hijos que recae sobre los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo, y por tanto no ha de resolverse en todo momento no tanto en función de cuales son reales ingresos sino de lo que pueden obtener con la máxima diligencia. Por otra parte el sostenimiento del menor no puede recaer en exclusividad o casi en exclusividad sobre la madre, por el hecho de ostentar la guarda y custodia de su hijo, aun siendo esta de hecho quien viene atendiendo a las necesidades a los menores en la medida que permiten sus actuales circunstancias. Por todo ello no puede reducirse la cuantía establecida en concepto de pensión alimenticia sin poner en riesgo la subsistencia del menor, resultando totalmente insuficiente la cuantía de la pensión alimenticia que se pretende de contrario, 75 ,00 euros y con la que no puede darse al menor la indispensable cobertura de sus necesidades, No podemos olvidar que la madre no esta tampoco esta trabajando y se encuentra en una situación poco desahogada y si bien el menor no constan tengas necesidades estas resulta imposible de atender con los 75 ,00 euros por hijo ofrecido, Todo cuanto se ha expuesto nos lleva a mantener la pensión alimenticia en la cuantía fijada en la sentencia 150 00, euros, desestimando el recurso y confirmando la sentencia no desvirtuando las alegaciones vertidas por el recurrente a las que hemos hecho referencia en relación con la proporcionalidad de la cuantía de la pensión a las circunstancias que concurren en el supuesto de autos, pues hemos de insistir la cuantía fijada es ' mínimo vital ' esa relación de proporcionalidad que debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades básicas (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013 , de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009 , de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012 , de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012 , de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010 , y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012 -. e por todo ello el recurso de apelación deducido por el apelante.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Eutimio representado en el recurso por la Procuradora Doña Blanca García García contra la sentencia de catorce de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera instancia número Uno de DIRECCION000 en los autos sobre Guarda y custodia y Alimentos seguidos nº 1362 de 2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifiquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/