Sentencia CIVIL Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 13/2018 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCIÓN SÉPTIMA. SEDE EN MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932
Equipo/usuario: MSP
N.I.G. 52001 41 1 2017 0000333
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000013 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MELILLA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000051 /2017
Recurrente: Camila
Procurador: CRISTINA DEL PILAR FERNANDEZ ARAGON
Abogado: CELIA SEGURA SAROMPAS
Recurrido: Apolonio
Procurador: CAROLINA GARCIA CANO
Abogado: LUIS EMILIO ALPUENTE ORTEGA
SENTENCIA Nº28/18
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
Magistrados
En Melilla a 9 de abril de 2018
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en
Melilla, los Autos de Procedimiento DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 51/17, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Melilla, a los que ha correspondido el Rollo nº 13/18, en los que aparece
como parte apelante Camila , representada por la Procuradora de los Tribunales Cristina Pilar Fernández
Aragón, y asistido por la Letrada Celia Segura Sarompas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don MARIANO
SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de referencia, y en fecha 24/10/17, recayó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO interpuesta por la Procuradora Dª. Carolina García Cano, en nombre y representación de D. Apolonio contra DÑA. Camila , representada por la procuradora DÑA. María Belén Puerto Martínez, declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por D. Apolonio Y DÑA. Camila , quedando sin efecto las medidas prevista en los ordinales segundo ( con excepción de lo que a continuación se indicará) a quinto de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2003 dictada por el Juzgado de primera Instancia número Dos de Melilla en autos SCT nº 280/02, y en su consecuencia, se declara: 1)La extinción de la pensión de alimentos que, a favor de la hija, Palmira , fue establecida en el procedimiento de separación, haciéndose cargo ambos progenitores de manera directa de cubrir todas sus necesidades actuales en virtud de lo establecido en los artículos 142 y siguientes del Código Civil.

2)La extinción de la pensión de alimentos que fue fijada a favor de DÑA Camila en la meritada sentencia.

3)El mantenimiento de la atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 al ser su interés de DÑA. Camila más necesitado de protección, y sin perjuicio de la facultad que corresponde al titular de la vivienda para instar, conforme a legislación aplicable al caso, la revocación de la cesión del uso de la vivienda.

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO. - Contra dicha resolución la Procuradora Cristina Pilar Fernández Aragón, en nombre y representación de Camila , interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, dando traslado a la parte contraria; presentando esta, escrito de oposición al recurso, fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.



TERCERO. - Remitidas que fueron las actuaciones y personada la parte apelante, no habiendo sido propuesta prueba, ni aportado nuevos documentos ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO . - Contra la sentencia que declara el divorcio de los litigantes y acuerda entre otras medidas la extinción de la pensión alimenticia de la esposa demandada fijada en la sentencia de separación, se alza en apelación la representación de ésta en solicitud de la constitución de la pensión compensatoria en los términos de su escrito de recurso, con fundamento en la prohibición de la indefensión consagrada en el artículo 24 de la Constitución en base a la errónea dirección técnica inicial de la demandada que en su escrito de contestación a la demanda opuso a la extinción de la pensión alimenticia solicitada por el actor, pese a que tal efecto está legalmente anudado a la ruptura del vínculo matrimonial, en vez de reclamar en forma la constitución de la pensión compensatoria.

La sentencia de instancia desestimó la petición de la demandada de mantenimiento de la pensión alimenticia por entender que fue constituida con arreglo al artículo 148 en relación con el 143 del Código Civil conforme a los cuales los cónyuges tienen obligación recíproca de prestarse alimentos, por lo que la declaración de divorcio conlleva su extinción en cuanto supone la disolución del vínculo matrimonial. Sin que pueda identificarse la pensión alimenticia con la compensatoria dada su distinta naturaleza, ni pueda otorgarse la pensión compensatoria sin previa postulación de parte, que en caso de la demandada debería haber sido articulada mediante reconvención.

Como se anticipó la parte apelante alega, en primer lugar, la indefensión que le causa el pronunciamiento de la sentencia que acuerda la extinción de la pensión de alimentos a favor de la esposa por desaparición del presupuesto legal habilitante del vínculo matrimonial consecuencia de la declaración de divorcio y deniega la posibilidad de transformación de la pensión alimenticia por tratarse de instituciones distintas y no haber sido solicitada la pensión compensatoria mediante reconvención. Situación provocada por la actuación llevada a cabo por la anterior defensa de la demandada, qué pese a que la intención de la misma en todo momento era solicitar la concesión de una pensión compensatoria, no fue postulada en forma. Y, en segundo lugar, invoca error en la valoración de la prueba practicada por entender que concurren todos los presupuestos para el reconocimiento de la pensión compensatoria.

La parte apelada hace suyos los argumentos de la sentencia recurrida.

La resolución del conflicto debe acomodarse a las siguientes reglas: 1.-La pensión alimentaria otorgada en proceso de separación matrimonial no puede consolidarse en el posterior proceso de divorcio en pensión compensatoria. Se tratan de dos instituciones de naturaleza jurídica diferente.

La pensión compensatoria tiene su origen no en la situación de necesidad del cónyuge peticionario, sino en la constatación de un efectivo desequilibrio económico generado por la ruptura del vínculo matrimonial.

Mientras que los alimentos pueden otorgarse en la más amplia extensión que establece el artículo 143, dado que presuponen la existencia de un vínculo de derechos y obligaciones, y no cabe su subsistencia con posterioridad a la ruptura del vínculo, al tener su base en los deberes de ayuda mutua y socorro a que están obligados los cónyuges y que constituyen el presupuesto en que descansa el deber dicho de alimentos.

Por lo tanto, no es posible transmutar la pensión de alimentos en la compensatoria, sin quebrar la naturaleza de ambas instituciones.

2º.-La alegación del 'error iuris' por la parte demandada apelante con base en errores formales imputables a la dirección Letrada que asistió en la instancia a la demandada, carece de trascendencia dado que la cualificación profesional que se presupone en la dirección letrada de cada parte en este tipo de procesos hace que sea inexcusable un error en la calificación jurídica de los solicitado en la demanda o en la contestación, y posteriormente articulado en la fase probatoria.

3º.-Como indica la SAP Madrid de 14 de octubre de 2016: 'previene el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, deberá articular su pretensión a través de demanda reconvencional. Ello nos lleva necesariamente al artículo 406 del mismo texto legal, a cuyo tenor la reconvención se propondrá a continuación de la contestación, y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. Dicho sistema legal pone fin a la posibilidad de una reconvención tácita, admitida jurisprudencialmente bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ya que, por si alguna duda aún subsistiere, el propio epígrafe del citado artículo 406 recoge expresamente la inadmisibilidad de la reconvención implícita.'. Es cierto que existe una excepción contemplada en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS Así en la Sentencia del Pleno de fecha 10 de Septiembre de 2012 el Tribunal Supremo: (cuya doctrina reitera la STS de 15 de diciembre de 2013 ) que aclara que lo que basta a la satisfacción del derecho a un proceso con plenitud de garantías es la introducción de la cuestión por vía de una contestación a la demanda que dé respuesta contradictoria a la referencia negativa que en la demanda se contenga sobre el particular. Si el actor niega en su demanda -de manera 'clara y expresa'- que la demandada tenga derecho a percibir una pensión compensatoria, la argumentación y petición que en contrario sentido se haga a través de la contestación a la demanda, aunque no se formule reconvención, debe bastar para considerar ampliado el objeto del proceso para habilitar lo que en definitiva se resuelva sobre esa cuestión, tanto en sentido negativo como positivo. Debe interpretarse pues, dice la referida STS, 'que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda', la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'. En la misma dirección sentencia núm. 25/2016 de 3 de febrero de la Audiencia Provincial de Toledo, sección 1; sentencia núm. 197/2016 de 16 de julio de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 2; sentencia núm. 733/2016 de 14 de octubre de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22; sentencia núm.

521/2016 de 14 de diciembre de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5; sentencia núm. 365/2017 de 27 de abril de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10; sentencia núm. 398/2017 de 10 de mayo de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24.

En el supuesto que nos ocupa, la pensión compensatoria no fue solicitada por la parte, limitándose a interesar que se mantuviera la pensión conceptuada como de alimentos conforme a lo acordado en la separación.

Es cierto que en el escrito de contestación a la demanda se designa indistintamente a la pensión litigiosa como compensatoria o alimenticia, sin embargo esta confesión terminológica es insuficiente para transmutar la pensión de alimentos en compensatoria, sin quebrar la naturaleza de ambas instituciones, ni considerar formulada reconvención.



SEGUNDO. -Las especialidades del procedimiento matrimonial conllevan conforma a lo dispuesto en los artículos 398 de la L.E.Civ., y preceptos concordantes a no hacer expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Los procedimientos de separación o divorcio se caracterizan por la profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis, la relatividad de muchos de los conceptos utilizados, la ausencia de temeridad o notoria mala fe en supuestos de normalidad y la necesidad de acudir a los tribunales para obtener una regulación completa de las complejas consecuencias de la crisis convivencial afectando alguna de ellas a materias de orden público. De aquí que la doctrina y jurisprudencia de manera mayoritaria sean partidarias de la no imposición de las costas procesales en esta clase de procedimientos.

La doctrina expuesta es de plena aplicación al caso de autos donde las cuestiones debatidas versan sobre la modificación de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora D Cristina del Pilar Fernández Aragón en nombre y representación de Camila contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Melilla, en los autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 51/17, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Sin expresa imposición de las costas vertidas en la alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.