Sentencia CIVIL Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 557/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SENTENCIA
REFERENCIA
JUZGADO de 1ª Instancia nº 2 de Dos Hermanas
ROLLO DE APELACION 557/17-F
AUTOS Nº 134/15
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a diecinueve de Enero de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 134/15,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Dos Hermanas, promovidos por la entidad Promotora
Roque, S.L., representada por el Procurador Don Roberto Hurtado Muñoz, contra la entidad Banco Santander,
S.A., representada por el Procurador Don Gerardo Martínez Ortiz de la Tabla; autos venidos a conocimiento
de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en
los mismos dictada con fecha 1 de Julio de 2016.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, estimando totalmente la demanda, DEBO DECLARAR Y DECLRARO la nulidad de los siguientes contratos celebrados entre las partes: primero, del contrato de permuta financiera (SWAP) celebrado en fecha 26 de abril de 2007; segundo, del contrato de permuta financiera (SWAP) celebrado en fecha 4 de abril de 2008; y, tercero, del contrato de permuta financiera (SWAP) celebrado en fecha 19 de junio de 2009, con condena a la entidad BANCO SANTANDER S.A. al reintegro a la entidad PROMOTORA ROQUE S.L. de la cantidad de CUARENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (40.474,21.-€), con intereses legales con los intereses del fundamento cuarto de esta resolución. Se imponen las costas a la parte demandada, con la excepción de lo dispuesto en el fundamento quinto. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Roberto Hurtado Muñoz, en nombre y representación de la entidad Promociones Roque, S.L., se presentó demanda contra la entidad Banco Santander, S.A., interesando la nulidad de los contratos de permuta financiera (Swap), formalizados con fecha 26 de abril de 2.007, 4 de abril de 2.008 y 19 de junio de 2.009, y que se le condenase al pago de la suma de 40.474,21 euros, importe abonado por la parte actora en las sucesivas liquidaciones negativas, al haberse prestado el consentimiento con error. La entidad demandada se opuso, alegó la caducidad de la acción y, en cuanto al fondo que había informado adecuadamente. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que no apreció la caducidad, y declaró la nulidad del contrato por error en el consentimiento. Contra la citada resolución, interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que reiteró sus motivos de oposición.



SEGUNDO.- En orden a centrar la cuestión controvertida, debemos partir de la premisa de que no es objeto de controversia la naturaleza de los contratos formalizados entre las partes, ya que estamos ante tres contratos de permutas financieras, swap. Se trata de un contrato bilateral, generador de recíprocas obligaciones a cargo de las dos partes, en el que éstas acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades que resultan de aplicar un coeficiente sobre un importe nominal, durante los periodos de tiempo que acuerden y hasta el vencimiento del contrato. Aunque, en la práctica, se establece la compensación de las cantidades que una deba satisfacer a la otra, haciéndose el pago solo por una de las partes, la que tenga que abonar mayor cantidad, y, exclusivamente, por la diferencia entre ambas deudas. Dado que no existe transferencia de capital alguna que devengue intereses, esas liquidaciones no son propiamente intereses, sino la prestación principal del contrato, sin que pueda afirmarse que tengan una naturaleza similar a los intereses. La cifra con base a la cual se calculan las prestaciones de las partes, es una cifra de referencia que sirve de base para el cálculo de las cantidades que cada parte se abonará recíprocamente por aplicación de unos tipos pactados, en ningún caso, un capital que devengue intereses.

Se caracteriza, básicamente, porque las partes se comprometen a intercambiar pagos durante un periodo determinado, y concreto, en referencia a un valor nominal, que es meramente nocional, es decir, no se ha desembolsado en realidad, y mientras para una parte, normalmente, es una tasa fija para la otra es variable. Consiste en un acuerdo de compensación -Swap-. Se trata, por tanto, que, mediante este pacto, las partes deciden intercambiarse pagos resultantes de aplicar una determinada tasa de interés, que puede ser fijo para una parte y variable para la otra, o variable para ambas, en relación a un valor nominal. Pero es importante destacar que no estamos ante el pago, en sentido estricto, de intereses ya sean de naturaleza remuneratorios o moratorios, porque no se trata de remunerar un capital previo recibido o los perjuicios derivados del incumplimiento de esa obligación principal de devolución del capital, sino de abonar, una parte a la otra, la cantidad resultante de dicho cálculo, que se hace depender de un hecho imprevisto. Dado que se produce normalmente un intercambio de pagos periódicos de intereses nominados y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos, ocurre que en esos momentos se realizan liquidaciones, que se compensan y cuya diferencia de saldo es la que se erige en el crédito, que puede surgir para una u otra parte. Esa cantidad a abonar es única ya que conforma y se erige en el contenido de la prestación.

En definitiva no es un contrato sobre intereses ni asimilable a un pacto de intereses, sino un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado. El swap, por tanto, tiene su propia causa que esta constituida por las contraprestaciones a que recíprocamente se comprometen las partes con la esperanza de tener una ganancia neta, lo que depende en cierto modo de circunstancias aleatorias, futuras e inciertas.

Ciertamente los swaps son utilizados para reducir o mitigar los riesgos de tasas de interés, el riesgo sobre el tipo de cambio y en algunos casos son utilizados para reducir el riesgo de crédito, pero ello no puede llevar a afirmar que es un pacto novatorio de los intereses firmados en otro contrato, que por otra parte no resultan alterados por lo pactado en el contrato swap, ni es un contrato asimilable a un pacto sobre intereses.

La reducción de los riesgos de tasas de interés es el motivo que persiguen las partes al concertar el contrato, pero no la causa en sentido económico que justifica su existencia y tales motivos no son elevados en el contrato concertado a presupuesto determinante del mismo, ni se incorporan a él como condición o modo.



TERCERO.- Sobre la base de estas consideraciones generales, la primera cuestión que debemos analizar, es la excepción de caducidad que se formula, cuya estimación vedaría entrar en el fondo del asunto.

El plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 del Código Civil para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, dado que se alega error del consentimiento, no inexistencia de dicho requisito esencial, en este supuesto estaríamos ante un supuesto de nulidad que es imprescriptible, es de caducidad y no de prescripción, siendo sus fundamentos bien distintos y notables y trascendentales sus diferencias. La prescripción principalmente está fundada en principios de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica. Se pretende que la abstención o inacción del titular del derecho produzca como efecto su extinción por razones de necesidad o utilidad social, es decir, se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, bien sea por negligencia real o supuesta del titular, dando seguridad jurídica a las relaciones humanas, entendiendo que el transcurso de un plazo determinado sin que el titular de un derecho lo ejercite, indica que lo abandona o renuncia al mismo, SSTS de 8-10-81, 31-1, 83, 16-7-84, 20-10-88, entre otras, mientras que la caducidad solo atiende al hecho objetivo de la falta del ejercicio del derecho en el término prefijado. La caducidad puede proceder del acto jurídico privado o de la ley, dado que es posible que la fijación de un plazo concreto para la duración de un derecho obedezca a la voluntad de las partes o a la ley, mientras que la prescripción tiene su origen siempre en la ley. La prescripción se aplica a los derechos subjetivos en general, mientras que la caducidad se refiere a derechos determinados, que no solo por razón de interés general sino también en atención al interés de sujetos particulares, quiere la ley que se ejerciten en un término breve. La prescripción extingue las acciones y derecho mediante una excepción, mientras que la caducidad opera de una manera directa y automática, tiene lugar ipso iure al cumplirse el plazo, mientras que la prescripción exige que se alegue por el favorecido bien como excepción o acción; por ultimo la prescripción admite causas de suspensión y de interrupción, lo cual no se produce con carácter general en la caducidad, al tener un efecto radical y extintivo, aunque con respecto a esto ultimo se ha matizado por la jurisprudencia, así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1.987 dice: 'se establece que 'la caducidad no admite la interrupción del tiempo' y 'establece la interpelación judicial después de haber transcurrido, es totalmente improsperable', matizando aún más las fechadas en 26 de junio de 1974 y 7 de mayo de 1981, que 'el plazo del artículo 1490 debe reputarse de caducidad, y en consecuencia, no admite interrupción, ni siquiera a través del acto de conciliación'. Por el contrario, junto a la doctrina acabada de expresar, está la derivada de las sentencias de 22 y 20 de mayo de 1965 y 1972, y 17 de febrero de 1979, con arreglo a las cuales, el acto de conciliación, es válido en punto a impedir la caducidad de la acción, a las que cabrían adicionar las de 8 de noviembre de 1983, que admite la interrupción de la caducidad en presencia de un acto procesal válido, y 23 de diciembre del mismo año, que reconoce, que los plazos de caducidad pueden admitir excepcionalmente interrupción, sin que haya razón para sostener que sólo se ejercita el derecho a través de la presentación de la demanda'.

La cuestión será determinar el dies a quo, es decir, a partir de cuándo se ha de computar ese plazo de cuatro años. Tradicionalmente la jurisprudencia ha venido estableciendo que se ha de computar desde la consumación del contrato. La cuestión es determinar qué se entiende por consumación.

No hay que confundir la perfección del contrato con la consumación. Esta última tiene lugar cuando se ha cumplido completamente las prestaciones de ambas partes. En los contratos signalamáticos desde el momento que cada parte ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismos. En los de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, la consumación no se produce hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó Declara la Sentencia de 11 de junio de 2.003 que: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil. Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos'.

Ahora bien, la Sentencia de 12 de enero de 2.015, ha introducido matices sobre el día inicial del cómputo del plazo, en el sentido de que: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art.

3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por lo que se refiere a este tipo de contratos financieros, la jurisprudencia posterior es unánime al considerar que se ha de computar, no desde la extinción del contrato, sino desde que ha tenido conocimiento que se ha producido dicho error, que se entenderá que lo es desde que se han empezado a producir liquidaciones negativas. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 12 de julio de 2.017 cuando declara que: 'Así, la sentencia núm. 371/2017, de 9 junio, se expresa en los siguientes términos: «Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero, seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero, entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo)».



CUARTO.- En el presente caso la sentencia impugnada considera que la consumación del contrato - a efectos de inicio del plazo de caducidad - se produce con la primera liquidación de intereses, sin que sea preciso esperar a cada una de las liquidaciones que se vayan produciendo sucesivamente, por lo cual entiende que, producida la primera liquidación de intereses en 2008 y ejercitada la acción en el año 2013, ha transcurrido el plazo de cuatro años y en consecuencia la acción había de tenerse por caducada.

Dicho razonamiento no se ajusta a la doctrina mantenida por esta sala al respecto, según se infiere claramente de la sentencia antes citada y de las que en ella se mencionan, pues hemos considerado que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad hay que hacerlo coincidir con aquél en que se produce liquidación negativa que permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado.

Pero aun así, aunque el motivo hubiera de estimarse, la aplicación de la doctrina de esta sala ha de conducir en el caso a la misma solución adoptada por la Audiencia estimando que la acción había caducado antes de su ejercicio por la parte demandante, por lo que tal estimación carecería de efecto útil. La razón viene dada por el hecho de que en la propia demanda se hace constar que en 30 de marzo de 2009 ya se practicó a la demandante una liquidación negativa de 613,89 euros, siendo así que la demanda de interpuso con fecha 11 de junio de 2013, cuando ya habían transcurrido más de cuatro años desde aquella fecha. Es cierto que se sucedieron otras liquidaciones negativas, por mayores cantidades, hasta la liquidación final del contrato en fecha 3 de enero de 2011, pero según la doctrina de esta sala anteriormente expresada la parte demandante pudo advertir ya el error que ahora denuncia desde aquel momento inicial en que le llegó la primera liquidación negativa'. En parecidos términos la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2.017 nos dice que: '1.- Esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.- En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Sobre la base de estas consideraciones jurisprudenciales no es posible tener en cuenta, en orden a determinar si ha transcurrido ese plazo de cuatro años, la fecha en la que se produce la cancelación del tercer contrato, con efecto respecto de los dos anteriores. Y ello, sobre la base de que esta Sala no comparte ni el criterio del Juez a quo de entender que estamos ante una unidad negocial, ni ante unos contratos de tractos sucesivos, como sostiene la entidad actora, pero sobre la base de esa idea de unidad negocial, es decir, como si se tratara de un único contrato. Es indudable, dado el comportamiento de las partes, que estamos ante tres contratos distintos y diferentes, aunque bien es cierto que formalizado entre las mismas partes. No estamos ante novaciones modificativas, que sería el único supuesto admisible para considerar que estamos ante un mismo contrato en el que se alteran determinadas condiciones, porque si se tratará de una novación extintiva, estaríamos ante contratos distintos.

Ciertamente se confunde la idea de contratos sucesivos, es decir, de hechos o actos que se suceden en el tiempo, con la idea del contrato de tracto sucesivo. Es necesario recodar a estos efectos, dentro de la clasificación de los contratos, por ende de las obligaciones, entre las de tracto único o transitorias, de las de tracto sucesivo o duraderas. Mientras en aquél, el deudor debe realizar su prestación en su solo acto, con la consiguiente extinción de su obligación, en estos se imponen al deudor un comportamiento permanente o la ejecución de actos de ejecución reiterados durante cierto tiempo. En este sentido, declara la Sentencia de 19 de julio de 2.016 que: 'Como ha explicado la doctrina, los contratos de tracto sucesivo requieren de modo esencial del tiempo para su cumplimiento, de tal forma que, una vez celebrado el contrato que sirve de marco para la relación contractual, nacen obligaciones para ambas partes de modo sucesivo, periódico o continuado'.

Por tanto, debemos considerar que estamos ante tres contratos distintos y diferentes, aunque bien es cierto que el sustrato subjetivo sea el mismo, porque las partes son las mismas personas. Y son distintos y diferentes los contratos, porque las partes no se limitan a alterar determinadas o singulares condiciones contractuales, sino que expresan de un modo diáfano e inequívoco su voluntad de extinguir o cancelar los contratos, como es que realizan las oportunas liquidaciones de cada uno de ellos. Sí se tratasen de meras alteraciones, es indudable que no se habría dado cumplimiento a esa cláusula pactada, en cada contrato, que preveía la cancelación anticipada, con la consiguiente liquidación económica.

En base a ello, la determinación de sí las acciones ejercitadas de anulabilidad de los contratos estaban caducadas, o no, debemos hacerlo individualizadamente, porque estamos ante tres contratos distintos, tres negocios jurídicos diferentes, que bien es cierto que son sucesivos en el tiempo entre las mismas partes, pero que de consuno no acordaron una alteración meramente modificativa sino que procedieron a liquidar el contrato anterior y formalizar uno nuevo, y así hasta tres.

Respecto del primer contrato, formalizado el día 26 de abril de 2.007, nos encontramos que las tres liquidaciones trimestrales fueron positivas, y se canceló anticipadamente el día 4 de abril de 2.008, por la que tuvo que abonar la entidad actora la suma de 11.301,92 euros.

El segundo contrato, formalizado con fecha 4 de abril de 2.008, las tres primeras liquidaciones fueron positivas, 119,44 euros, 120,75 euros y 120,74 euros, y la cuarta fue negativa 1.400,17 euros. Se procedió a su cancelación con fecha 19 de junio de 2.009, teniendo que abonar la entidad actora la suma de 3.805,61 euros.

En relación al primer contrato, la acción debemos entenderla caducada, ya que fue resuelto por mutuo acuerdo de las partes, con fecha 4 de abril de 2.008 y la demanda se presentó con fecha 19 de febrero de 2.015, es decir, cuando ya había transcurrido sobradamente el plazo de cuatro años.

Respecto del segundo contrato, a tenor de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, la entidad actora tomó, o pudo tomar conciencia, sobre la base de una diligencia normal, de su error en el consentimiento desde que se produce la primera liquidación negativa, es decir, desde el día 7 de abril de 2.009, que es cuando pudo y debió comprender realmente las características y riesgos del producto complejo, porque hasta esa fecha se habían producido tres liquidaciones positivas, por un total de 360,93 euros, mientras que esa primera liquidación negativa asciende a 1.400,17 euros. Si no había sido suficiente la liquidación negativa por cancelación del primer contrato, que arrojó un saldo negativo del contrato por importe de 945,79 euros, en este segundo con una liquidación negativa desaparecen todos los efectos positivos, sin obviar la liquidación final por importe de 3.805,61 euros. Por tanto, el dies a quo de este segundo contrato, se ha de fijar en la fecha que se produce la primera liquidación negativa o, en su caso, realizando una interpretación generosa desde cuando se produce la liquidación final, es decir, el día 19 de junio de 2.009. En uno u otro supuesto, es indudable que la acción ha de entenderse caducada, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda.



CUARTO.- Singular análisis hemos de realizar respecto al tercer contrato, porque si tenemos en cuenta cuándo se cancela, 23 de febrero de 2.011, es indudable que no habría caducado la acción de anulabilidad.

Pero ello no es asumible por dos razones. La primera, porque conforme a las anteriores consideraciones jurisprudenciales, al menos habría de tenerse en cuenta, no cuando se cancela anticipadamente el contrato, sino cuando se produce la primera liquidación negativa, que tiene lugar el día 22 de septiembre de 2.009, en tal caso, hasta que se presenta la demanda, habrían transcurrido con exceso el plazo de cuatro años.

Y la segunda, que aún cuando tuviéramos en cuenta la fecha de la cancelación anticipada, es indudable que no se puede sostener que ha existido error en el consentimiento, porque no concurren los requisitos para entender que existe dicho vicio, como a continuación señalaremos.

En relación al consentimiento, conviene recordar, que, como dice la doctrina, es el alma del contrato, y no surge automática y simultáneamente entre las partes, sino que es necesario una serie de contactos previos o preliminares, es decir, tratos, negociaciones, que tienden a conformar y configurar los elementos esenciales del contrato que confluirán en la prestación del consentimiento de las partes. Para que el consentimiento se entienda que tiene efectos vinculantes, se exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado. Ha de tratarse de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala el artículo 1.262 del Código Civil, y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

El consentimiento, en cuanto encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen, se puede prestar expresa o tácitamente, con respecto a este último, sólo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco. También puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14- 6-63 y 15-2-97, entre otras.

Para su validez se exige que, exista una pluralidad de partes, que tengan capacidad, que exista una voluntad consciente, inteligente y libre, que se realice una declaración, en cuanto es necesario que el consentimiento se exprese y se declare, y, por último, que exista concordancia entre la voluntad interna y la declarada, de modo que el artículo 1265 del Código Civil establece que es nulo, aunque ha de entenderse en término de anulabilidad, no de nulidad radical, el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

El error, que es el motivo que aduce la actora para interesar la anulación de los contratos, supone un conocimiento falso de un hecho o una cosa, y para que pueda viciar el consentimiento, el artículo 1266 del Código Civil exige que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas circunstancias de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Por ello, no tiene efecto anulatorio el error en la persona, salvo cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo. En definitiva, se exige que el error sea esencial y excusable. En este sentido, la Sentencia 18 de febrero de 1.994 declara que: 'el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el CC no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autoresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 CC; Es inexcusable el error (de la STS 4 enero 1982), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales - se continúa- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la STS 28 febrero 1974 o construcciones en la STS 18 abril 1978). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( STS 4 enero 1982) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye'. En este mismo sentido, la Sentencia de 12 de julio de 2.002 declara que: 'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980, 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994, entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil que se cita como infringido, será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994).

Más concretamente, sobre el requisito de la excusabilidad, declara la Sentencia de 13 de febrero de 2.007 que: 'del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004, con cita de las de 14 y 18 febrero 1994, 6 noviembre 1996, 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003, afirma que 'para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento''.

En este mismo sentido, nos dice la Sentencia de 4 de enero de 1.982 que: 'elemento que la jurisprudencia exige, pese al silencio del Código Civil ( sentencias de 14 de junio de 1943, 11 de marzo de 1964, 8 de junio de 1968 y 7 de abril de 1976), aunque sí mencionado en el campo del Derecho foral (Ley 19, párrafo segundo, del Fuero Nuevo de Navarra), y por lo tanto negando al error eficacia invalidante del contrato cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, para lo cual habrá que atender a las circunstancias de toda índole e incluso a las personales (análogamente a como lo hace el artículo 1484, 'in fine', para los defectos de la cosa vendida), valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258), pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar.



SEXTO.- Que tal propuesta de la excusabilidad, suplido en Códigos modernos por el de la cognoscibilidad atribuida al otro contratante (así, el italiano de 1942, artículos 1428 y 1431), debe ser apreciado en el presente conflicto, atendidas sus particularidades, que han de ser ponderadas desde el ángulo de la 'bona fides' y del principio de confianza, a los que habrá de darse la relevancia que merecen en el tráfico jurídico'.

En este mismo orden de cuestiones, la Sentencia de 21 de noviembre de 2.012 declara que: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977-.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato- artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil-. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997, entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'. En estos mismos términos se pronuncia la Sentencia de 20 de enero de 2.014, entre otras.

Sobre la base de estas premisas, es indudable que la entidad actora tenía pleno conocimiento de las características del producto que contrataba, no ya por sus conocimientos en temas financieros, como expresamente reconoce en los test de idoneidad que realizó, con fecha 1 de abril de 2.008, hemos de entender respecto del segundo de los contrato, formalizado con fecha 4 de abril de 2.008, filio 311 de los autos, y con fecha 19 de junio de 2.009, folio 313, con motivo de este tercer contrato, sino por las consecuencias negativas de los anteriores contrato, el primero tras la cancelación, que, como ya hemos señalado, arrojó saldo negativo en su conjunto, y el segundo donde los resultados negativos se producen, no ya solo cuando se cancela anticipadamente, sino ya en la cuarta liquidación trimestral. Una diligencia media, habitual y normal, permite deducir, sin la menor duda que estamos ante productos de alto riesgo, con evidentes consecuencias negativas, de modo que no se puede sostener que tuvo un conocimiento equivocado o erróneo sobre el producto que contrataba. Claramente tenía certeza, no ya por conocimientos de análisis del producto, sino por experiencia propia, de que no se trataba de un producto beneficioso.

En conclusión, ha de rechazarse la pretensión de la actora respecto del tercer contrato, tanto por entender caducada la acción ejercitada, como por entender que no ha existido error en el consentimiento.



QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida y, en su lugar, con desestimación de la demanda, procede absolver a la entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas de primera instancia a la entidad actora, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, y sin declaración sobre las de esta alzada, dada la estimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Gerardo Martínez Ortiz de la Tabla, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Dos Hermanas, con fecha 1 de Julio de 2016 en el Juicio Ordinario nº 134/15, la debemos revocar y revocamos parcialmente y, en su lugar, con desestimación de la demanda, debemos absolver y absolvemos a la entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas de primera instancia a la entidad actora, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, y sin hacer declaración sobre las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-