Sentencia CIVIL Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 315/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-17/001161
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0001161
Recurso apelación juicio verbal desahucio por falta de pago LEC 2000 315/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal desahucio 179/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Fulgencio
Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN MIRAL ORONOZ
Abogado/a / Abokatua: FELIX USUNAGA BELTRAN DE GUEVARA
Recurrido/a / Errekurritua : Angustia , Carlota y Elena
Procurador/a / Prokuradorea: SONIA RAMOS PEÑIN, SONIA RAMOS PEÑIN y SONIA RAMOS
PEÑIN
Abogado/a / Abokatua: IRAIDE SARATXO MAZORRIAGA, IRAIDE SARATXO MAZORRIAGA y
IRAIDE SARATXO MAZORRIAGA
SENTENCIA Nº: 28/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 31 de enero de 2018
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO VERBAL DE DESHAUCIO 179/17 sobre DESHAUCIO POR PRECARIO seguidos en primera instancia
ante el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Barakaldo y del que son partes como demandante D. Fulgencio ,
representado por la Procuradora Dª CARMEN MIRAL ORONOZ y dirigido por el Letrado D. FELIX USUNAGA

BELTRAN DE GUEVARA y, como demandado, Dª Angustia , Dª Carlota y Dª Elena , representados por la
Procuradora Dª SONIA RAMOS PEÑIN y dirigido por la Letrado Dª IRAIDE SARATXO MAZORIAGA , siendo
Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 24 de abril de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: Estimar totalmente la demanda interpuesta por la parte actora y: 1.- Declaro procedente el deshaucio por precario, y condeno a D. Plácido , D. Salvador , D. Fulgencio y contra los ocupantes desconocidos de la vivienda de dos plantas y sótano, sito en Barakaldo, Bueceña, en la CALLE000 NUM000 (antes NUM001 ) a que, en el plazo legal, desaloje y deje libre, vacuo/a y expedito/ a a disposición de la parte demandante la vivienda referida.

2. Se condena en costas a los demandados.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Fulgencio ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del Sr. Fulgencio frente a la sentencia apelada - que ha estimado íntegramente la demanda de adverso en ejercicio de acción de desahucio por precario sobre la vivienda de dos plantas y sótano, sita en Barakaldo, Burceña, CALLE000 número NUM000 (antes NUM001 ) - aduciendo la existencia de un contrato de arrendamiento verbal entre las partes sobre dicha vivienda que excluye la figura del precario en un alegato impugnatorio que no va aquí a prosperar, no solo porque resulta carente de prueba alguna sino también, y ello es trascendente, porque la existencia o no de tal contrato verbal se constituye en cuestión nueva en esta alzada.

Tal cuestión debió ser suscitada en la primera instancia y no lo fue poreste demandado quien fue declarado en rebeldía por causa que no resulta ser sino a él mismo imputable. No habiéndose formulado contestación a la demanda la ausencia de alegaciones en la primera instancia no puede perjudicar a la parte actora ya que como señala la doctrina jurisprudencial, así STS de 25 de febrero de 1995 , si bien la rebeldía no implica allanamiento a la demanda, ni libra al demandante de la prueba de sus hechos constitutivos, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas de las planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, por vía de recurso pues de otro modo se produciría indefensión de aquel y se infringiría el principio 'pendiente apellatione nihil innovetur' puesto que el recurso de apelación si permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano 'ad quem' a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia; y ello veda que el demandado en rebeldía pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación o de la contestación al mismo efectuado por la otra parte, objeciones de fondo o de forma que no sean susceptibles de ser apreciadas de oficio, al exigirlo así los principios de preclusión, igualdad de partes y dispositivo, ya que de lo contrario quedaría vulnerada la oportunidad procesal de defensa, en su doble aspecto de alegación y prueba ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1993 ).

Tal y como se expone en SAP Coruña de 9 de mayo de 2014 y las que en ella se citan: ' Sentencia nº 95/2014 de 8 de abril de 2014 'Ha establecido una reiterada jurisprudencia (así es SSTS 3 febrero 1973 , 16 junio 1978 , 29 marzo 1980 , 20 junio 1992 , 25 febrero 1995 , 10 septiembre 1996 , 8 mayo 2001 , 3 junio 2004 y 14 junio 2007 ) que si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC ) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( art. 460.3 y 499 LEC ), lo que en modo alguno está facultado a hacer al litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas, y suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijadas definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC ). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación , cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría no sólo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 400 , 412 , 426 y 443 de la LEC , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa , respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SS 3 febrero 1973 , 6 julio 1978 , 25 febrero 1995 y 12 diciembre 2000 , entre otras). Por ello, si bien no le es posible al demandado declarado en rebeldía alegar válidamente hechos nuevos impeditivos, obstativos o extintivos, ni plantear cuestiones procesales frente a la demanda, de modo intempestivo o extemporáneo, sí le cabe negar simplemente los hechos constitutivos de la pretensión actora y acreditar su irrealidad o inexistencia si fuera momento procesal para hacerlo ...'; añadiendo en el fundamento de derecho segundo de dicha resolución que 'el art. 460.3 de la LEC , con el fin de evitar el fraude procesal, limita la facultad del demandado de solicitar la práctica de prueba en la apelación sólo al rebelde involuntario, es decir, el que por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiera personado en autos después del momento establecido para proponer prueba en primera instancia, procediendo denegarla a quien pudo ser parte y ejercer su derecho a proponerla entonces, pese a lo cual decidió libremente permanecer en tal situación ( STS 10 noviembre 1997 )....'.

No procede en consecuencia a lo expuesto sino la íntegra desestimación del recurso, sentido en que se ha expresa la STS de 12 de septiembre de 2007 : ' La desestimación de la apelación por alegarse en la vista del recurso cuestiones nuevas por el demandado rebelde, nada tiene de censurable, pues se ajusta a los principios dispositivos, de preclusión, y de audiencia de parte que rigen el procedimiento, además de la normativa sobre la rebeldía, que no consiente la retroacción de las actuaciones procesales - Sentencia de 4 de octubre de 2006 -.

No puede alegarse indefensión de la parte rebelde al serle imputable plenamente dicha situación, la cual, por imperio de la ley, cercena sus recursos de defensa, puesto que así viene reiterado por la doctrina de esta Sala, así la Sentencia de 27 de enero de 2006 establece que 'por lo razonado no cabe admitir que haya existido denegación de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , ya que la indefensión invocada es imputable a la propia recurrente al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, siendo indiferente que la indefensión sea debida a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defienden ( SSTC 87/2003, 19 mayo ; 5/2004, 16 enero ; 141/2005, 6 junio ), pues, como se ha dicho, corresponde a las partes actuar con la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, sin que pueda alegar indefensión quien se ha colocado a si mismo voluntariamente en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible ( SSTC 162/2002, de 16 de septiembre ; 208/2002, de 11 de noviembre ; 249/2004, de 20 de diciembre ; 184/2005, de 4 de julio ).'

SEGUNDO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fulgencio contra la sentencia dictada el día 24 de abril de 2017 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Barakaldo en el Juicio Verbal nº 179/17 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 031517.Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.